islam hukuku

İSLAM HUKUKUNUN TARİHÇESİ

Prof. Dr. Hayrettin Karaman

Hukukun zaman içindeki gelişmesini iç ve dış
faktörleri ile beraber takibe elverişli olduğu için
devreleren ayırarak incelemek adet hâline gelmiş-
tir. Biz de buna uyarak İslâm hukuk tarihini baş-
langıçtan zamanımıza kadar altı devrede içinde
önemli değişme ve gelişmelerin vukubuldugu za-
man parçasında ele alacağız. Bunlar sırayla Hz.
Peygamber, Sahabe, Abbâsiler, Selçuklular. Moğol
istilasından Mecelle’ye ve son devir başlıklan al-
tında verilecektir.

A – HZ. PEYGAMBER DEVRİ
Bu devir, İslam Hukuku’nun kuruluş devresi
olması ve hukukun temeli olan vahyin bu dönem
içinde sona ermesi bakımından çok önemli olup iki
kısımda ele alınmaktadır:

1) Mekke devri:
Milâdi 610 yılında kendisine vahiy gelmeye
başlamak suretiyle peygamber olan Muhammed
Mustafa (s.a.) doğup büyüdüğü Mekke şehrinde,
en yakınlarından başlamak üzere İslam’ı (kendisi-
ne vahiy yoluyla bildirilenleri) insanlara ulaştır-
maya, anlatmaya başlamış ve bu işe yaklaşık onüç
yıl devam etmiştir. Bu müddet içinde Kur’an-ı Ke-
rim’in üçte birine yakını Allah tarafından vahye-
dilmiştir. Ancak Mekke devrinde nazil olan ayet-
lerin çoğu iman ve ahlâk ile ilgilidir. İslam Huku-
ku’nun iman ve ahlâk ile sıkı ilişkisi göz önüne alı-
nırsa temelin de bu devrede atıldığı söylenebilir.
Hukuk ve ibadetle ilgili az sayıdaki ayet, teferru-
âtı geleceğe bırakarak prensipleri ve temel hüküm-
leri vazetmektedir.

2) Medine devri:
Hz. Peygamber Mekke ve yakınlarında İs-
lam’a dâvet vazifesini büyük bir gayretle sürdür-
müş. fakat toplumda istediği köklü kültür deği-
şimini meydana getirememiştir. Mekkeliler eski
iman ve düzenlerinden vazgeçmemek hususunda
direnmiş, Rasulullah’ı dâvasından vazgeçirmek için
hemen her yola başvurmuşlardır. Onüç yıllık mü-
câdeleden sonra Allah’ın izni ile eski adı Yesrib
olan Medine’ye hicret edilmiştir. Medine’de birbi-
rine düşmüş iki arap kabilesi ile bunların ihtila-
fından istifade eden yahudiler bulunuyordu. Yeni
gelen Mekkeli müslümanlar (muhacirün) ile bun-
ları yeni bir hukuk ve cemiyet nizamı içinde ade-
tâ yeni baştan inşa etmek gerektiği için vahiy
de ibâdetler, cihad, aile, miras, ceza, muhakeme
usulü, borç münâsebetleri ve devletler arası iliş–
kilere yönelmiş, bu sâhaları düzenlemeye koyul-
muştur.

Vahyin hukuk nizamını tesisi iki şekilde olu-
yordu:

a) Bazı olaylar ve problemler ortaya çıkıyor,
müslümanlar Hz. Peygambere başvurarak çözüm
istiyorlardı. Bunun üzerine ya âyetler geliyor, ya-
hut da yalnızca mâna ve hüküm Allah Rasülü’nün
zihnine doğuyor (Allah tarafından vahyediliyor),
bunu ifâde etmek ve uygulamak da kendisine dü-
şüyordu. İşte bu ikinci şekil -birincisinden ayırde-
dilmek maksadıyle- Sünnet diye adlandırılmıştır

b) Bazı hallerde ise problem ve sual beklen-
meden hukuki hükümler vazediliyor, hukuk niza-
mının binası parça parça tamamlanıyordu. Şura
(işlerin danışma yoluyla- idaresi), zekat ile ilgili
miktarlar, aile ve ceza hukuku ile ilgili bazı kaide-
ler ve hükümler doğrudan vazedilenlere örnektir.

c) Çözüm bekleyen bir problem veya hâdiseye
rağmen vahiy gelmezse Rasülullah ictihada başvu-
ruyor, gerekli görürse ashâbı ile de istişare ediyor-
du- Sahabe de gerek bu istişarede ve gerekse Hz..
Peygamber’den uzakta bulundukları zamanlarda
-O’ndan öğrendikleri usüle göre- ictihad eder-
lerdi. Gerek Hz. Peygamberin ve gerekse sahâbe-
nin ictihadı, sonunda ilâhi tasvibe mazhar olduğu
için sünnet vasfını kazanırdı.

Bu devrin özellikleri:

Hz. Peygamber devrinde hukukun kaynakları
Kitab ve Sünnet’tir; yâni vahiydir. Hz. Peygamber’
in âhirete intikali ile vahiy kapısı kapandığı için
bu, incelediğimiz devrin en belirgin özelliği ol-
maktadır.
Bu devrin bir başka özelliği tedricdir; yâni hu-
kuk inkılabının sindire sindire yapılması, kültür
değişiminin sosyal krizlere meydan vermeden ger-
çekleştirilmesidir. Yaygın alkollü içki alışkanlığı
ve fâizcilik karşısında içki ve fâizin alıştıra alış-
tıra yasaklanması tedricin tipik bir örneğidir.
Belli bir zaman için konmuş olan kanunun
(hüküm), zamanı gelince değiştirilmesi mânasın-
da “n e s i h” , bu devrin bir başka özelliğidir. Ger-
çi sonraki devirlerde de kanunlar zaman zaman
değişmektedir; ancak bu devirde değişen kanun,
âyet ve hadise dayanan kanundur ki, bunun daha
sonraki devirlerde değiştirilmesi mümkün değildir.

Tedvin:
Hukukun yazıya ve kitaba geçirilmesi mana-
sında kullandığımız tedvin bu devirde ancak Kuran-ı
Kerim için bahis mevzuudur. Hz. Peygamber’in
titizlikle seçtiği vahiy kâtipleri, o zaman
mevcut bulunan imkânlara göre Kur’ân-ı Kerim’i
yazıyor ve muhafaza ediyorlardı. Vahiy, Allah Ra-
sülü nün ömrü boyunca devam ettigi için bu yazma
işi de devam etmiş, O’nun dünyaya veda etmesin-
den sonra ilk halifenin önemli işlerinden birisi,
tamamı yazılmış ve birçok hâfız tarafından ezber-
lenmiş bulunan Kur’an-ı Kerim’in bir mushafta (bir
ciltte), vahyedilen sıra ve düzene göre toplatmak
ve muhâfaza etmek olmuştur.

Hukukun ikinci önemli kaynağı Sünnet, Kur’-
ân ile karışmasın diye -serbest olarak- yazdırıl-
mamış, genellikle uygulamada ve hâfızalarda mu-
hâfaza edilmiş, bu arada Hz. Peygamber in dikkat-
lerine güvenerek izin verdiği bazı sahabiler tara-
fından da yazıya geçirilmiştir. Abdullah b. Amr,
Ebü Hüreyre, Câbir b. Abdullah bunlardandır. Bu
devrin yazılı metinlerinden biri de –esas teşki-
lât bahsinde göreceğimiz- “Medine Site Devleti
Anayasası’dır”.

Mahkeme ve muhâkeme usülü:
Hz. Peygamber devlet başkanlığı, komutanlık
gibi görevler yanında hâkimlik görevini de yapmış,
ışığında teşkilât ve usülün gelişeceği örnekler ver-
miştir. O devirde mescid, mabet, meclis, kırâatha-
ne gibi fonksiyonlar yanında “mahkeme” olarak
da kullanılmıştır. Yazının ve vasıtalarının yeterli
olmadığı bu dönemde muhakeme usülü oldukça
basittir ve süratlidir. Başlıca isbat delilleri şahid-
lik, ikrar (itiraf, kabül) ve yemindir. Hâkimlik
mesleği “tam meslek mânasında müstakil” değil-
dir. Hz. Peygamber idareci olarak tayin ettiği as-
hâbına hakimlik görevini de vermiş ve usülünü
öğretmiştir.

B – SAHABE DEVRİ
Sahâbe devrinin, Hz. Peygamber’den hemen
sonra başladığında ittifak bulunmakla beraber ne
zaman sona erdiği konusunda iki görüş vardır: İk-
tidârı esas alanlara göre hicri 41 yılında, hakim
nesli göz önüne alanlara göre ise, birinci hicret
asrının sonunda sahabe devri kapanmaktadır. Mü-
essese ve ilim olarak hukuka tesirleri farklı bulun-
duğu için Râşid Halifeler ve Emeviler devirlerini
birbirinden ayırmakla beraber biz hâkim nesil esa-
sına göre yürüyeceğiz.

1 – Raşid Halifeler (hulefâ-i rüşşidin), devri:
Bu devir 11/832 yılinda Hz. Ebu Bekr’in halife
olmasıyle başlar ve 41/881 yılında Hasan b. Ali’nin
hilâfeti Muâviye’ye devretmesiyle sona erer; bu ara-
da gelen beş halifeye “doğru yolu izleyenler” mâ-
nasında -r a ş i d î n- denir. Bunlardan ilk üçü za-
manında fetihler devam etmiş, İslam ülkesinin sı-
nırları doğuda Amuderya, kuzeyde Suriye, Batı’da
Mısır’a kadar uzanmıştır. Hz. Ali zamanında Şam
valisi Muâviye’nin başkaldırması ile iç savaş baş-
lamış, siyâsi kargaşa içinde, önce siyasi iken son-
raları iman ve fıkıh düşüncesine de sıçrayan iki
mezheb ortaya çıkmıştır: Ş i a ve H a v a r i c.
Şia başlangıçta siyasi bir fırka olup iktidar
mevzuunda Hz. Ali tarafını tutanlardan ibârettir.
Hz. Ali’nin şehid edilmesi. Hz. Hasen’in fitneyi ön-
lemek için hilâfetten çekilmesi, Hz. Hüseyin’in feci
bir şekilde Kerbela’da şehid edilmesi, aynı soydan
gelenlerin uğradıkları haksızlık ve baskılar… ta-
raftarlarındaki muhalefet şuurunu iyice güçlendir-
miş, buna ağır baskılar ve takibat da eklenince
şia, faaliyetlerini gizli yürüten bir muhalefet gru-
bu hâline gelmiş, zamanla inanç ve fıkıh sahasın-
da da farklı telâkkilere sâhip olmuşlardır. Bu fark-
lı inanç ve düşünceler Kur’an tefsirinde ma’sum
(günah ve hatadan beri) imama tanıdıkları sınır-
sız selahiyet, icma ve kıyas prensiplerini inkar ve
ehl-i beyt kanalından gelmeyen hadisleri red esas-
larından kaynaklanmaktadır.

Hz. Ali ile Muâviye taraftarları arasında cere-
yan eden Sıffin savaşı sırasında ortaya çıkan bir
grup, barışı temin için taraflarca haşvurulan ha-
kem formülünü reddetmiş, “hüküm verme selahi-
yeti Allah’a âittir, O’ndan başkası hakem olup hü-
küm veremez.” demiş, Hz. Ali’den, anlaşmayı boza-
rak tekrar savaşmasını istemiş, bunu temin ede-
meyince de Harürâ mevkiine çekilerek iki tarafa
da cephe almışlardı; işte bunlar “hâriciyye veya
havaric” diye ifade edilen haricilerdir. İbadıyye
gibi bazı kollarının mensupları az da olsa hâlâ ya-
şayan hâriciler genellikle Sünnet kaynağını inkar
ederek Kur’ân-ı Kerim’in yorumsuz manasını esas
alırlar. Bunlara göre halife ancak seçim yoluyla iş
başına gelebilir, Kur’an yolundan kıl ucu kadar
sapan halife mürted (dinden çıkmış) sayılır ve
derhal azledilir, İslâm yolundan sapanlar kim olur-
larsa olsunlar ve şartlar ne durumda bulunursa
bulunsun mücâdele etmek müslümanların görevi-
dir.

Hüküm kaynakları:
Bu devirde hüküm kaynaklarının başında yine
Kitâb ve Sünnet vardır. Henüz yaygın bir şekilde
yazıya geçirilmemiş olan Sünnet’in -rivâyet ve
doğru anlama bakımlarından- sahih olanını ol-
mayanından ayırma konusunda titizlik gösteril-
mekle beraber Hz. Peygamber’den nakledildiği,
doğru zaptedilip anlaşıldığı, dini bakımdan bağla-
yıcı olduğu sabit olan hadislerle amel edilmiş, bun-
lara aykırı hareket asla tecviz edilmemiştir. Kitâb
ve Sünnet’te hükmü açıkça bulunmayan meseleler
ortaya çıktıkça bilhassa Hz. Ebu-Bekir ve Hz. Ömer
gibi halifeler istişâreye başvurmuş, meseleleri şu-
râ ictihadı ile netice ve hükme bağlama yolunu
tutmuşlardır. Daha çok amme hukuku sâhasına
âit meselelerde bahis mevzüu olan bu toplu ictihad
sonuçları bağlayıcı olmuş, ferdi ictihadlarda ise
tam bir hürriyet hakim bulunmuştur. Re’y veyâ
ictihad “ra’y” denilen ferdi ictihaddan bu devirde
kastedilen mâna: Kur’ân ve Sünnet’te hükmü bu-
lunmayan meseleleri, yine bu iki kaynağın ışığı ve
genel prensipleri altında hükme bağlamaktır. Son-
raki devirlerde terim haline gelen kıyas, istihsân,
örf ve âdet, mesâlih… prensipleri -isimleri zikre-
dilmese dahi- re’y ictihadına dahildir.

Müctehidler ve ictihad metodları:
Sahâbe devrine adını veren ashâbın tamamı-
nın müctehidlik derecesinde din ve hukuk bilgini
olmadıkları bilinmektedir. Kendilerinden az veya
çok -bir kitap tutacak kadardan birkaç fetvaya
kadar- fetvâ ve hukuki görüş nakledilen sahabi
sayısı yüz otuz civarındadır. Hz. Ömer, Hz. Ali,
Abdullah b. Mes’üd, Aişe, Zeyd b. Sâbit, Abdullah
b. Abbâs, Abdullah b. Ömer bunların başında ge-
len isimlerdir.

Sahâbe nesli ictihadlarını şu esas ve metod-
lara göre yürütmüşlerdir:

a) İmkân buldukları ölçüde istişare (danışma,
fikir tartışması) yapmışlardır.

b) İctihad yoluyla vardıkları hükümleri, Kitâb
ve Sünnet’in açık hükümlerinden titizlikle ayrı tut-
muş, birinci nevi hükümlere kesin nazariyle bak-
mamış ve bunları “bu benim görüşüm, zanni,
kanaatimdir…” diyerek kendilerine nisbet etmiş-
lerdir.

c) Nazari ve farazi (varsayarak) ictihadlar
yapmamış, ancak ortaya çıkan, vakıa ve problem
hâline gelen meseleler üzerinde durmuşlardır.

d) Zamana bağlı hükümleri -gerektiğinde-
degiştirmiş, mübâh ve câiz olan bazı fiil ve dav-
ranışları -kötü neticeler vermesi halinde- yasak-
lamış, zaruret ve mecburiyet hallerinde nasları da-
hi uygulamamış, bütün bu davranışlarıyle “celb-i
menfaat, def’i-mefsedet” formülü ile ifade edilen
maslahat prensibine riayet etmişlerdir. Burada
maslahattan maksat, İslâm’ın genel prensiplerini,
akıl ve tecrübeyi ölçü alarak iyi ve faydalı ola-
nı elde etmek, kötü ve zararlı olandan kurtulmak,
bunun için gereken tedbiri almaktır.

e) Sahabe maslahat prensibi yanında -adını
anmamakla beraber- Hz. Peygamber zamanında-
ki uygulamalara benzetme yoluyla kıyas metodu-
nu da kullanmışlardır.

Görüş ayrılıkları (ihtilaf):
Bir taraftan nasların (Kur’an ve Sünnet me-
tinlerinin) anlaşılması, diğer taraftan farklı za-
man ve yerlerde, farklı şartlar içinde bunların uy-
gulanması, gerektiğinde re’y ictihadı ile hükme
varma işi beşeri olduğu için bütün beşer aklı ve
düşüncesinin daima tek hüküm ve neticede bir-
leşmesi düşünülemez; bu eşyanın tabiatına, yara-
tılış kanun ve düzenine aykırıdır. İşte bu genel se-
bebe bağlı olarak şu tali sebepler altında sahâbe
arasında da görüş farkları, ictihad ihtilafları mey-
dana gelmiştir:

a) Cihad, öğretim, idare vb. görevlerle Medine
dışında Hz. Peygamber’den uzakta bulunan bazı
sahabilerin, bu arada gelen ayet- ve hadislerden
haberdar olmamaları.

b) Hadisi, anlayış veya akılda tutma bakımın-
dan sağlam sayılan bir kaynaktan elde etmemiş
olmak.

c) Farklı anlamak ve yorumlamak.

d) Yanılmak ve unutmak.

e) ilk bakışta birbirine aykırı gibi görünen
nasları uzlaştırma ve uygulama konusunda fark-
lı yollardan yürümek. .

işte bu sebeplerle sahabe müctehidlerinin fı-
kıhla ilgili konulardaki görüşleri arasında farklı-
lıklar bulunmuştur. Bu farklı anlayış, yorumlama
ve uygulamalara, nazari ve ilmi manada “mezheb”
denir; bu mânada Hz. Ali’nin, Ömer’in, İbn Mes’
ud’un mezheblerinden bahsedilir. Ancak dini ve
ictimâi bir müessese olarak; yani müslümanların
gruplar hâlinde, dinlerini anlamak ve yaşamak
için seçtikleri, rehber edindikleri bir müctehidin
ictihadlarının bütünü manasında “m e z h e b” he-
nüz bu devrede mevcut değildir.

2 – Emeviler:
Nesiller bakımından genç sahâbe ile tâbiünu
içine alan Emeviler devrinde (132/750 yılında so-
na ermiştir) İslam ülkesinin sınırları Batı da Atlas
Okyanusu, Doğu da Çin kıyıları, ve Afganistan,
Kuzey’de kısmen Küçük Asya ve İspanyâ ya kadar
genişlemiştir.

Hadis rivâyeti ve bunun yanında başta siyâsi
maksatlar bulunmak üzere çeşitli maksatlarla ha-
dis uydurma hareketininin ortaya çıktığı bu dev-
rede nazari fıkhın başlayıp gelişmesine sebep teş-
kil eden bir gelişme oldu: Ömer b. Abdülaziz dışın-
da kalan emevi hükümdarlar genellikle siyâsetin
gereğini, dinin gereğine tercih ettiklerinden Hz.
Peygamber ve râşid halifeler çizgisinden sapma-
lar meydana gelmeye başladı. Bunu gören bilginler
daha ziyade Medine’de toplanarak hem hadîsleri,
hem de bunların ışığında fıkıh kaidelerini tesbit ve
tedvin etmeye koyuldular. Bu davranışlarıyle bil-
ginler aynı zamanda emevi idaresine karşı reaksi-
yonlarını göstermiş oluyorlardı.

Hicaz ve Irak medreseleri:
Sahâbenin yetiştirdiği tâbiün nesli bilginleri,
üstad, muhit ve bilgi farkına dayanan iki grup teş-
kil ediyorlardı: Hicazlılar ve Iraklılar. Daha sonra
metod farkına doğru gelişerek eser ve rey okulları
adını alacak olan bu grupların büyük tâbiin za-
manında, Hicaz’daki İmamı Said b. el-Müseyyeb
(v. 94/712), Iraktaki İmamı ise İbrâhim b. Yezid en
Nehâi (v. 9B/714) idi.

Her iki grup da Kitâb, Sünnet ve sahabe ic-
mâına dayanmakta birleşirler. Ancak muhit ve üs-
tad farkları dışında Hicazlılar Medine örfüne (teâ-
mülüne) ayrı bir değer verir, bunu bir manada ya-
şayan sünnet telâkki ederler. Iraklılar ise bir nas-
sa dayanmayan Medine uygulamasını, diğer şehir-
lerin uygulamasından farklı görmezler; ayrıca mu-
hitleri icabı hadis tenkidinde daha titiz davranır-
lar.

Tedvin ve mezheb:
Mezheb bakımından durum bir önceki devirde
oldugu gibidir. Tedvin konusunda ilk teşebbüs
Ömer b. Abdül&ziz’den gelmiş, Medine valisine
gönderdiği bir emirname ile hadislerin toplanması-
nı istemiş. Zühri’nin memur edildiği bu iş, ancak
halifenin vefatından sonra gerçekleşebilmiştir.
İmam Zeyd b. Ali’ye (v. 122/740) nisbet edilen el-
Mecmü’ fi l-fıkh da bu devirden zamanımıza gelen
ilk fıkıh kitabıdır.

C – ABBASİLER DEVRİ (Fıkhın Olgunluk Çağı)
Abbâsiler:
Hz. Peygamberin amcası Abbâs’a nisbetle bu
ismi alan hanedâna iktidarın geçmesi, Emevilerin
sonuna doğru kurulan gizli cemiyetin başarısıyla
olmuştur. Aslında bu cemiyet ehl-i beyti (Hz. Pey-
gamberin torunlarını) iktidara getirmek üzere ha-
rekete geçmiş, ancak hareket başarılı olunca emâ-
neti ehline vermemiştir. Bu yüzden Mansur, Mu-
sâ el-Hadi, Hârün Reşid zamanlarında arka arkaya
ihtilal teşebbüsleri olmuş, bu teşebbüsler birliği
bozmuş, Endülüs’te Emevi, Kuzey Afrika,’da İdrisi
devletleri kurulmuştur. Hârun Reşid bölünmeyi bir
ölçüde önlemek üzere yarı müstakil beylikler kur-
ma yoluna gitmiştir. Kuzey-doğu Afrika’da Ağlebi-
ler, Horasan’da Tâhiriler, Yemen de Ziyâdiler…
Bir kısım şiiler. Hz. Hüseyn soyundan gelen
(torununun oğlu) Cafer-i Sadık’ın oğlu İsmail’i
imam edinerek gizlice teşkilâtlanmış, doğu Afrikâ
da ortaya çıkan Ubeydullah b. Mehdi (v. 332/934)
liderliğinde bütün Mağrib’i istila ederek Fâtımi
Devletini kurmuşlardır.

Abbasiler arapların yanında -bilhassa ihti-
lâlde kendilerine yardım eden- İranlılara dayan-
mış, gerektiginde bu iki gücü birbirine karşı da
kullanmışlardır. Halife Mu’tasım 1833-841) zama-
nından itibaren önemli bir güç ve nüfuz temsilcisi
olarak Türkler de sahneye çıkmışlardır.

Hilâfetin merkezi otoritesinin sarsılması ve za-
yıflaması, çeşitli bölünmeler muhâlif güçlere im-
kân vermiş, doğudan batıya ilerleyen şii Büveyhi-
ler (945-1055) Bağdad’ı da ele geçirerek kendi dev-
letlerini kurmuşlardır.

Bağdad merkezli Abbasiler (750-125a) en güçlü
dönemlerini iktidarlarında ilk yüz yılında yaşadı-
lar. Bu dönemde islâm ülkesinin sınırlarını Hindis-
tan’da Keşmir vadisine- Kuzey’de Hazar ve Mar-
mara sahillerine, Doğu’da Hayber geçidine kadar
genişlettiler.

Abbâsiler Devrinde Fıkıh

1. Din bilginleri ve Abbasiler:
Emeviler için önemli olan iktidarı elde tut-
mak, ülkede tam hakimiyyet ve birlik sağlamak,
ülkenin sınırlarını genişletmek idi. Siyâsetleriy-
le çatışmadıkça, din bilginleriyle ilgilenmiyor, on-
ları çalışmalarında serbest bırakmış oluyorlardı.
Ehl-i Beyt’in elinden iktidarı almak üzere hareke-
te geçmiş bulunan bir hanedan iktidarının. Hule-
fa-i Raşidin çizgisinde devlet idâresi gibi bir he-
defleri olamazdı. Halbuki Abbasiler bu maksatla
iktidara gelmiş görünüyorlardı. İdareyi ehl-i beyte
teslim etmemekle beraber siyasetlerini İslâma in-
tibak ettirmek, en azından böyle görünmek için
çaba sarfediyorlar, dini meseleler ve din bilginle-
riyle yakından ilgileniyorlardı. Bu ilgi, siyâsetleri-
ne ayak uyduran bilginlere karşı müsbet ve iltifât-
kar, siyasetlerine karşı çıkan bilginlere karşı ise
acımasız ve zâlimce idi. Mansurun İmam Ebu-Ha-
nife’ye, Memun’un “Kurân mahluk değildir” di-
yenlere yaptıklarını burada örnek olarak hatırla-
yabiliriz.

2. Fıkhın gelişmesi:
İslam ülkesinin sınırları alabildiğine genişle-
miş, birçok millet İslâm ümmetine dâhil olmuş,
memleket idaresi durmadan yeni müesseselere ve
düzenlemelere ihtiyaç gösterir hâle gelmişti. Zirai
üretimi arttırmak için sulama tesislerine, kanal-
lara, orduyu beslemek ve devletin giderlerini kar-
şılamak için vergilere, ülke idâresi ve amme niza-
mının tesisi için çeşitli teşkilât ve kuruluşlara
ihtiyaç vardı. Emeviler devrinde buna benzer işler,
siyaset ve saltanatın icaplarına göre hallediliyor-
du. Şimdi ise başta, Râşid Halifeler-çizgisinde dev-
leti idare etmek isteyen veya bu görüntüyü verme-
ye çalışan halifeler vardı. Bütün tedbirler ve dü-
zenlemeler fetvâya dayanmalı, İslâm bilginlerinin
tasvibi ile “İslâma uygunluğu” sâbit olmalı idi?
İşte bütün bu siyasi, içtimai, iktisâdi ve dini za-
ruretler fıkhın inkişâfına yol açmış, o zamanlarda
ekonomiyi de içine alan İslam Hukuku nazari ve
ameli olarak büyük gelişmeler kaydetmiştir.
( İmam Ebü Yılsuf’uu Hitab’ul-Harac’ı bu neticenin
canlı ve tipik bir örneğidir.)
Fıkhın inkişâfının diğer âmillerini şöylece sıra-
lamak mümkündür:

a) Zenginleşen malzeme: Kur ân ve Sünnet
kaynakları yanında sahâbe, tâbiün, etbaut-tâ-
biin isimlerini alan ve birbirini takip eden kay-
nak müctehid nesillerin reyleri, fıkhî görüşleri
birbirine eklenerek sonraki nesillere intikâl ediyor
ve böylece hukuk ilminin malzemesi zenginleşiyor-
du.

b) Nazari (Teorik) fıkıh: Emeviler devrinde başlayan
nazari fıkıh hareketi bu devirde eğitim ve öğre-
tim, faaliyetleri ile çeşitli fıkıh ekollerinin çalışma-
ları sayesinde daha çok gelişmiş, alıştırma ve ye-
tiştirme maksadına yönelik olmak üzere en olma-
dık meseleler üzerinde kafa yorulmuş, nazari çö-
zümler getirilmiştir.

c) Yeni şartlar, örf, âdet ve teâmüller: Yeni
fetihler birçok milletin müslümanlarla temasını
sağlamış, bunların bir kısmı İslam hâkimiyetine
girmiş, İslâm ülkesi vatandaşları (ehl-i zimmet)
olarak topraklarında eski işleriyle meşgul olmuş-
lardır. İşte bu yeni coğrafi şartlar, örf, âdet ve teâ-
müller ile karşı-karşıya gelen müctehidler, İslamın
umumi ve hususi hükümleri açısından bunları
ele almış, uygun bulduklarını benimsemiş bir kıs-
mını reddetmiş, bir kısmını ise değiştirerek kabul
etmişlerdir. Böylece gelişen İslâm kültür ve mede-
niyeti içinde İslâm hukuku da malzeme, teknik
ve düşünce bakımlarından önemli gelişmeler kay-
detmiştir. Bu cümleden olarak İmam Ebu-Hanife,
Kıbtiler ve İranlıların örf ve adetlerinin bulundu-
ğu Irak’ta; Evzâi, Bizans örf ve âdetlerinin bulun-
duğu Suriye’de; el-Leys b. Sa’d ve Şâfii Mısırda,
Malik Hicaz’da fıkıh çalışmalarını yapmışlardır. O
devirde âdet olan ilmi seyâhatler vâsıtasıyle de bu
bölgeler arasında ilim ve fikir alış-verişi yapılmış-
tır.

d) Fikir ihtilafı ve tartışmalar: Aşağıdaki se-
beplerle meydana gelen hukuk sahasındaki fikir
ve görüş farkı ile tartışmalar da bilhassa nazari
hukukun ve mezheblerin gelişmesinde önemli bir
paya sahiptir.

aa) Metinlerin farklı tefsiri, farklı anlaşılması.

ab) Aynı konudaki nasların ve metinlerin
farklı yorumlarla uzlaştırılması.

ac) Hadislerin kabul şartları, bilinip bilinme-
mesi, kabul edilen hadîslerin uygulanması konu-
sundaki farklı görüşler.

ad) İctihad usülündeki farklar; kıyas, istihsan,
mesâlih gibi prensipleri kabul etmek veya etme-
mek, tefsir farkları vb.

ae) Tabii ve ictimâi çevrenin tesirine dayalı
farklılıklar.

3. İctihad ve mezhebler:
Bundan önceki devrelerde olduğu gibi ictihad,
buna ehliyeti olanlar için serbest idi. Din ilimle-
rinin olgunluk çağında ictihadı kontrol altında tut-
mak için ilimden başka bir tedbire gerek yoktu;
ilim ortamında ehli olmayanın ictihad etmesi ve
tutunması mümkün değildi. İctihada ehliyeti olma-
yan, bilgisi ve kabiliyyeti buna müsâit bulunma-
yan müslümanlar itimad ettikleri bilginlere (müc-
tehidlere) başvuruyor, ihtiyaç duydukları fetvayı
alıyorlardı. Devamlı bir müctehide bağlanma (bir
mezhebe bağlı bulunma) âdeti henüz mevcut de-
ğildi. Kazâ sahasında ise halifelerin tayin ettiği ka-
dılar çoğunlukla kendi ictihadlarına göre hüküm
veriyorlardı ve bir hâkimin hükmü diğerini bağla-
mıyordu. Hukuki istikrarı sağlamak için başvuru-
lan tedbir, bir ekolden yetişmiş bilginleri kadı ta-
yin etmekten ibâretti. Bu tedbir de her zaman ve
her yerde uygulanmış değildir.

Bu devrede ictimai müessese mânasında; yani
bir kısım müslümanların özellikle tabi oldukları
bir müctehide veya müctehidler grubuna (hanefi-
lerde olduğu gibi) âit ictihadlar bütünü diye vasıf-
landırabilecegimiz mezhepler şu sebeplerle meyda-
na gelmeye başlamıştır:

a) Daha önce müctehidler gerektikçe dağınık
meseleler üzerinde ictihad ederlerken bu devrede
fıkhın bütün konularına ait sistemli ictihad faali-
yetleri gelişmiştir.

b) Tedvin faaliyeti bu ictihadların kitaplarda
toplanmasını ve isteyenlerin kolayca bulup fayda-
lanma imkanını temin etmiştir.

c) Aşağıda inceleyeceğimiz fıkıh mektepleri-
nin doğması ve mektepler arası ihtilâf ve tartışma-
lar, gruplaşma sonucunu doğurmuştur.

d) Mesele tartışmalarının usül tartışmalarına
ve araştırmalarına, bunun da usul ilmi (hukuk
metodolojisini) kitaplaştırmaya yol açması ile mez-
hebler daha belirgin hâle gelmiştir.

Bütün bu gelişmelere rağmen dördüncü hicri
asırdan önce müslümanlar, bugün bildiğimiz dört
mezhebe bölünmemişlerdi. Dört mezheb yanında
el-Hasen el-Basri, Evzâi, Süfyân es-Sevri, el-Leys
b. Sa.’d, Süfyan b. Uyeyne, İshak b. Raheveyh,
Ebü-Sevr, Davud ez-Zâhiri, İbn Cerir et-Taberi
mezhebleri mevcut idi. Müslümanlardan bazıları
bu mezheblerden yalnız birine tâbi olurken bazı-
ları da birine bağlanmaksızın hepsinden faydalanı-
yorlardı.

4. Rey ve hadis mektepleri:

Daha önce üstad, muhit ve malzeme farkına
bağlı bulunan Hicazlı-Iraklı hukuk okullarını gör-
müştük. Bu dönemde kaynakların değerlendirilme-
sine ve metodolojiye dayalı başka mekteplerin or-
taya çıktığına şâhit oluyoruz. Bunlardan mensup-
ları az olup zamanımıza kadar yaşama imkânı bu-
lamayan aşırı reyci (Sünneti kaynak olarak kabul
etmeyenler) ve aşırı eserci (rey ve kıyâsı metod ve
kamak olarak kabul etmeyenler) grupları bir ta-
rafa bırakırsak fıkıh bilginlerinin ekseriyetini ihti-
vâ eden iki grup kalır: Mutedil reyciler ve mute-
dil eserciler (ehlu’r-ra’y, ehlu’l-eser). Bu iki hu-
kuk mektebi mensupları hukukun asli kaynakları-
nı (asli delillerini) kabulde birleşirler. Ayrıldıkları
noktalar hadislerin değerlendirilmesi, kıyasın az
veya çok kullanılması, tâli delillerden sahâbe ve
tâbiün ictihadlarına uyup uymama, istihsân ve
mesâlih prensiplerini kabul veya reddetme vb. hu-
suslardır. Dört mezheb imamından üçü reyciler
içinde, Ahmet b. Hanbel ise eserciler içinde yer
almaktadır.

5. Tedvin (derleme) faaliyeti:

Kurân-ı Kerim’in tamamı ile hadislerden bir
kısmı dışındaki bütün dini ilimler ve kitapların
tedvin ve telifi bu dönemde başlamıştır. Bunlardan
mevzuumuzla ilgili olanların tedvini şu seyri takip
etmiştir:

a) Sünnet:
Hz. Peygamber ve sahâbe devrinde bazı ashab
tarafından meydana getirilen sâhifeler, Ömer b.
Abdülâziz’in emriyle başlayan müsned tarzında
(râviler isimlerine göre sıralanarak rivâyet ettik-
leri hadisleri ihtiva eden mecmualar) eserlerden
sonra, Abbasilerin ilk devrinde tasnif tarzında
toplamaların başladığını görüyoruz. Bu hadis mec-
müalarında malzeme, râvi isimlerinin sırasına gö-
re değil, hadislerin konularına göre sistemli bir şe-
kilde toplanıyordu. Bu faaliyet hicri üçüncü asırda
altın çağını yaşamış ve meşhur altı hadis mec-
müası (el-kütübüs-sitte) bu çağın mahsulü olarak
bize kadar gelmiştir.

Sünnetin düzensiz ve müsned tarzında tedvini
fıkhın tedvininden öncedir; fakat konulara göre
tasnif, fıkhın tedvininden sonra yapılmıştır. Bu
tarzda hadis mecmualarının meydana getirilmesi-
nin bir âmili de eserciler (ehl-i hadis) zümresinin,
re’ye dayanan fıkıh karşısındaki menfi tutumları-
dır. Fıkhın her bölümüne âit hadisler sistemli bir
şekilde ortaya konmak, boşluklar sahabe ve tabi-
inden nakledilen görüşlerle (asar) doldurulmak
suretiyle -uygulama için- âdetâ fıkıh kitapları
yerine hadis kitapları teklif edilmektedir.

b) Fıkıh:

Dört mezheb imamlarının üstadları arasında
bulunan; yani o nesilden olan Abdullah b. Müba-
rek, Ebü-Sevr, İbrâhim en-Neha’i, Hammâd gibi ze-
vâtın fıkha âit eserlerinden bahsedilmiş ise de bu
kitaplar bize kadar ulaşmamıştır. Zamanımıza ge-
len ilk fıkıh kitapları, yine bu devirde telif edilen
İmam Mâlik’in Muvatta’ı (hadis ve fıkhı birlikte
ihtiva etmektedir), Şâfii’nin el-Umm, Ebu-Yusuf’un
el-Asâr, el-Harâc, İmam Muhammed’in el-Mebsut
el-Câmi, es-Siyer… isimli eserleridir.

Bu ilk eserlerde, sonrakilere de örnek olan şu
metod takip edilmiştir: İbâdetten ferâize kadar ko-
nular “k i t â b” ismiyle bölümlere ayrılmış, her
bölüme giren meseleler sıralanmış, delilleri (kay-
nakları zikredilmiş ve gerektiği zaman muhâlif
görüşler tartışılmıştır.

c) Kanun:

Abbâsîler devrinde de mahkemelerde hükme
esas olmak üzere hazırlanmış kanunlara raslamı-
yoruz. Hâkimler kendi ictihadlarına ve fıkıh ki-
taplarına dayanarak hüküm veriyorlar. İctihadlar
arasında farklılık bulunduğu için bu usülün -ha-
kime hürriyet ve geniş takdir selâhiyeti vermesi
yanında- hukuki emniyet ve istikrarı tehlikeye
düşürmek gibi bir mahzuru görülüyor. Bunun için
Hârun er-Raşid ve Mansur İmam Mâlik’e, Muvat-
ta; isimli eserini kanunlaştırmayı teklif ediyorlar
ise de Mâlik, bunun ictihad hürriyetini kısıtlayaca-
ğını ve kitabında bulunmadığı halde sahih ve mü-
teber olan bir kısım hadislerle amel edilmesini ön-
leyeceğini düşünerek kabul etmiyor. Ayrıca Abdul-
lah b. Mukaffa’ın (v. 142/759) bütün ülkede uygu-
lanacak bir kanun yapılması teklifi de gerçekleşe-
miyor. Böylece kanunlaştırma hareketinin Osman-
lılara kaldığını görüyoruz.

d) Fıkıh usülü:

Fıkıh bilginleri (müctehidler) arasındaki ihti-
lâf ve münâkaşaların doğurduğu hayırlı bir sonuç
da müctehidlerin hüküm çıkarırken kullandıkları
metodu ve kaynakları açıklayan usül (metodoloji)
kitaplarının yazılması olmuştur. Şüphesiz ilk icti-
haddan beri müctehidler bir kısım delillere, kaide-
lere ve metodlara dayanıyorlardı; ancak bunları
ayrıca açıklamaya gerek görmeden yalnızca neti-
ceyi (fer’i hükmü) ortaya koyuyorlardı. Müctehid-
ler devrinde usulün de ortaya konmasına ihtiyaç
hâsıl oldu. Hanefilerden Ebu-Yusuf ve Muhammed’
in usul konusunda da kitap yazdıkları eski bibli-
yografya kitaplarında zikredilmektedir. Ancak bi-
ze kadar gelen ilk fıkıh usülü kitabı İmam Şafii’
nin er-Risâle isimle değerli ve önemli eseridir. Ri-
sâlenin ana bölümleri şunlardır: Kuran ve onun
hükmü açıklama metodu, Nasih-mensuh (yürür-
lükten kaldırılan naslar), haber-i vâhid (ilk ravisi
tek olan hadisler), kıyas, istihsân, sünnet ve Kur-
an ile münasebeti, hadislerde illet (kabülü engel-
leyen ince ve gizli rivayet kusurları), icmâ, icti-
had ve ihtilâf…

Muhtevâsına bakarak “mücerret hukuk ilmi”
konusunun ilk eseri sayabileceğimiz fıkıh usülü gi-
derek gelişecek, metodoloji yanında hukuk felsefe-
sini de ihtivâ edecektir.

6-) Fıkıh Mezhepleri (Hukuk Ekolleri) ve bilginleri.
Gerek doktrin ve gerek içtimai bir müessese
olarak mezhep mefhumuna önceki bahislerde
temas etmiştik. Burada önemli sünni fıkıh mezheb-
leri ile bunların kurucusu ve mensubu olan fıkıh
bilginlerinden söz etmek istiyoruz.

Bilindiği üzere fıkıh mezhebleri, saliklerinin
(mensuplarının) itikadi mezheblerine göre
sünni ve gayr-i sünni olmak üzere iki gruba ayrılır.
Sünni kelimesi « s ü n n e t » ten yapılmış olup,
sünnete bağlı, «Hz. Peygamber ve ashabının yolunda
yürüyen demektir.»

Başından itibaren havâric, bir müddet sonra şia
sünnet ve cemâat (müslümanların çoğunluğu) yo-
lundan ayrıldıkları için bunlara ve daha sonraki
benzerlerine «gayr-i sünni, bid’at» mezhebleri den-
miştir. Sünnilerin fıkıh mezheblerinin bir kısmı,
uygulayan cemaatleri kalmadığı için tatbikattan
kalkmıştır; ancak kitaplarda istifadeye açık olarak
yaşamaktadır. İçlerinden bilhassa dört mezheb,
mevcut müslümanların büyük çoğunluğunun hala
mensup bulundukları mezheblerdir.

a-Hanefi Mezhebi:

İmamı:
İmam-ı A’zam Ebu-Hanife Nu’man b. Sabit
(8O-150/699-767). Türk veya İran asıllı olduğu zik-
redilen İmam, Irak-re’y mektebine mensup olup
Küfe’de doğmuş, Bağdâd’da vefat etmiştir. Fıkıh
sahasında en çok istifade ettiği hocası Hammâd b.
Ebi-Süleyman (v. 120/738) Şâ bi ve İbrâhim en-
Neha’i’den, bunlar Şurayh, Mesruq, Alkame, ve el-
Esved’den, bunlar da İbn Mes’ud ve Hz. Ali’den is-
tifade etmişlerdir.

İçtihad usulü:
Kısmen kendisinden nakledilen ifadelere, kıs-
men de ictihadlarına bakılarak çıkarılan neticele-
re göre İmamın ictihad prensipleri üzerine şun-
lan söylemek mümkündür: Birinci derecede Kur-
ân-ı Kerim’in açık ve dolaylı ifadeleri ve açıklama-
larına bakılır. Burada bir hükme raslanamazsa as-
hâb (peygamberin arkadaşları) ve tabiun (ashabı görenler)
bilginlerince malum ve meşhur olan hadisler ile
amel edilir. Sünnet’te de aranan bulunamaz ise
ashâb reyine (görüşüne) bakılır; bunlardan birisi
tercih edilir ve toptan terkedilmez. Tâbiün nesline
gelince onların reyleri hiçbir mânada bağlayıcı değildir.

Ebü-Hanife’nin ictihadında çokça kullandığı
kıyas ve istihsan nev’inden rey ictihadına gelin-
ce: Bunlardan kıyâsı daha önce ve sonra kullanan
başka müctehidler de vardır. Onun bu konuda bir
özelliği varsa «kıyası kaideleştirmek, çok miktarda
kullanmak ve henüz meydana gelmemiş (nazarı,
farazi) olaylara uygulamak. tan ibâret olabilir.
İmam Şâfii ve Zâhirilerin «naslara ve müteber
delillere rağmen keyfi hüküm» şeklinde vasıflandı-
rarak reddettikleri «istihsân», Ebu-Hanife’nin uy-
gulama ve anlayışına göre aslâ bu mânada değil-
dir. O istihsânı -daha kuvvetli ve tercihe şâyan
bir delil karşısında kıyâsı terketmek- şeklinde an-
lamıştır. Kıyâsı terketmeye sebep teşkil eden kuv-
vetli deliller de “nas, icma, zaruret (ihtiyaç, mas-
lahat) ve daha kuvvetli bir başka kıyas (bakış açı-
sı)dır”. Şu halde istihsân, dinin ve hukukun mak-
sadın göz önüne alarak gerektiğinde kıyası (kıyas
tekniğini, kıyasa dayanan umumi kaideyi) terket-
mek, mana ve maksada şekli feda etmekten ibâret
olmaktadır ki, diğer imamların da buna fâzla bir
diyecekleri olamaz. Çünkü nassa karşı bile olsa
zaruret hâlini gözönüne almayan, zarurete ruhsat
tanımayan müctehid yoktur. Dinin maksadı, insan-
ların menfaati, genellikle ve çeşitli isimler altında
her müctehidin delil ve dayanakları arasında bu-
lunmuştur.

Talebesi:
Ebu-Hanife Küfe’de âdetâ bir hukuk akade-
misi kurmuş, mali imkânları müsâit olduğu için
başarılı öğrencilerin masraflarını bizzat üstlenmiş
ve burada hukuk öğretimi yanında araştırma ve
tedvin (düzenleme) faaliyetini de yürütmüştür.
Bazen ictihad seviyesindeki talebe sayısının kırkı
bulduğu olmuştur. Bunlar arasında mezhebin ictihad-
larını tedvin edip kitaplaştıran, öğretim ve uygulama
ile yayan, kendi ictihadlarıyla zenginleştiren dördü
diğerlerinden önde gelmektedir. Ebu-Yusuf Yakub
b. İbrâhim (v. 182/798), Muhammed b. el-Hasen eş-
Şeybâni (v. 189/805>, Züfer b. el-Hüzeyl (v. 158/
775), el-Hasen b. Ziyâd el-Lü’lüi (v. 204/819).

İlk kitaplar:
Ebu-Hanife’nin akaid ve kelâm (İslâm düşün-
cesi) konulu eserleri bize kadar gelmiş olmakla be-
raber İslâm Hukuku konusunda bizzat yazdığı bir
kitabı zamanımıza gelmemiştir.

Ebu-Yusuf’un günümüze kadar varlığını koru-
muş iki eseri vardır:
a) el-Harâc: Harun Reşid için yazılmıştır. Siyâ-
set, idâre, mâliye, devletler hukuku konularını işle-
mektedir. Türkçe dâhil birçok dile çevrilmiş ve
neşredilmiştir.

b) İhtilaf-Ebi-Hanife ve’bni-Ebi-Leylâ: 148/785
yılında vefat eden, Ebu-Hanife’nin muasır ve hem-
şerisi İbn Ebi-Leyla isimli hukuk bilgini ile İmam’
ın görüş farklarını -kendi görüşlerini de kata-
rak- bahis mevzüu etmiştir. Şafii’nin el-Umm
isimli eserinde naklettiği bu kitap ayrıca da neş-
redilmiştir.

İmam Muhammed, arkadaşı Ebu-Yusuf’a nis-
betle daha çok eser venniştir. İyi bir talih eseri
olarak eserlerinin önemli bir miktarı zamanımıza
kadar gelebilmiştir. Bunlar:
a) el-Asl, yahut el-Mebsüt: İmam Muhammed
bu eserinde Ebu-Hanife ve Ebu-Yusuf’un fıkıh me-
seleleri ile ilgili görüşlerini -kendisininkini de ek-
leyerek- bir araya getirmiştir; her meselede olma-
makla beraber yer yer hükümlerin delil ve kay-
naklarını da vermiştir. Kitap basılmamıştır.
b) el-Cami’ul-kebir,
c) el-Câmi’us-sağir: Her iki eser de fıkhın çe-
şitli bölümlerine âit meseleleri ihtiva etmekte olup
basılmıştır.
d) es-Siyeri’l-kebir,
e) es-Siyeru’s-sağir: Devletler hukuku ile ilgili
bulunan bu iki eserden birincisi es-Serahsi tara-
fından şerhedilmiş ve bu şerh ile birlikte birkaç
kere neşredilmiştir. Metnin türkçe tercümesi de
basılmıştır.
f-g) ez-Ziyadad, Ziyadetü z-ziyâdat: el-Camiul-
kebirde yer almayan meseleler için ek mâhiyetin-
de kitaplardır.

İmam Muhammed’in buraya kadar isimlerini
zikrettiğimiz kitaplarına, sağlam ve mevsuk rivâ-
yetlere (nakil yollarına) dayandığı için “zâhiru’r-
rivaye” ismi verilmektedir. Bu kitapları Merv’li el-
Hâkim eş-Şehid (v. 334/945) el-Kâfi isimli tek ki-
tapta özetlemiş, es-Serahsi de bu özeti otuz ciltlik
el-Mebsüt isimli eserinde şerhetmiştir. Metin ve
şerh basılmıştır.’ İmam Muhammed’in, rivâyet yo-
lu bunlar kadar sağlam olmayan Rakkıyyât, Key-
sâniyyât gibi diğer eserlerine de “nadiru’r-rivâye”
denilmektedir.

el-Hassâf’ın (v. 281/875) vakıf, muhâkeme usü-
lü, nafaka gibi konulardaki eserleri ile et-Tahâvi’
nin (v. 229/844) Şerhu-Me’âni’l-âsâr, eş-Şurut (no-
terlik), el-Muhtasar gibi eserlerini de ilk hanefi
kitapları arasında zikredebiliriz.

b-Şâfii Mezhebi:
İmamı:
Muhammed b. İdris eş-Şâfi’i (150-204/767-819)
Soyu, Hâşim’de Peygamberimizin soyu ile birleşen
Şâfii o zaman Şâm’a bağlı bulunan Gazze’de doğ-
muş, Mısır’da vefat etmiştir. İlmî seyahatleri sıra-
sında Irak’da Ebu-Hanife’nin talebesi Muhammed’
den. Medine’de İmam Mâlik’ten uzun süre istifade
etmiş ders almıştır. Bağdâd’da eski ictihadlarına
göre (mezheb-i kadim) eserlerini yazan Şâfii 200/
815 yılında Mısır’a gelerek değişen ictihadlarına
göre (mezheb-i cedid) bize kadar ulaşan yeni eser-
lerini yazmıştır.

İctihad usülü:
Muhtevâsına daha önce işâret ettiğimiz er-Ri-
sâle’de, Câmi’u’l-ilm ve İhtilâful-hadis (giriş kısmı)
isimli eserlerinde İmam Şâfii, hem usül ilmini ni-
çin yazdığını, hem de içtihad usülûnü detaylı bir
şekilde açıklamıştır. İctihad usülünü kaleme alış
sebeplerini şöyle sıralayabiliriz:

a) Bazı müctehidler mürsel ve munkatı (râvi-
ler zincirinde eksiklik bulunan hadisler) ile amel
etmektedirler; halbuki bu hadislerin çoğu ya asıl-
sız, yahut da senedi tam ve sağlam hadislere aykı-
rıdır.

b) Birbirine aykırı gibi gözüken nasların (hü-
küm kaynakları, asıl deliller) nasıl uzlaştırılacak-
larına âit sağlam kaidelerin tesbit edilmemiş olma-
sı, bir kısım ictihad hatalarına sebep olmaktadır.

c) Bazı sahih hadisler -tâbiün müctehidlerin-
ce bilinmediği ve kullanılmadığı için- sonraki
müctehidlerce de reddedilmektedir; halbuki hadi-
sin sıhhati anlaşılınca bütün nesiller için bağlayı-
cı olmalıdır.

d) Sahabe fetvâları toplanınca bazılarının, sa-
hih hadislere uymadığı anlaşılmıştır.

e) Bir kısım müctehidler İslâmda müteber bir
kaynak ve metod olan kıyas ile bâtıl rey ve istihsa-
nı birbirine karıştırmaktadırlar.

Şâfi’i’ye göre Allah’ın bize bilgi verme ve ira-
desini açıklama vâsıtaları Kurân-ı Kerim’in açık
ifadesi, Sünnet’in açık ifadesi ve bunların bulun-
madığı yerde -yine aynı kaynakların ışığında ger-
çekleştirilen- istidlâl ve ictihaddır. Ancak bu vâ-
sıtalarla elde ettiğimiz bilgi ve hükümler aynı de-
recede değildir:

aa) Kitab (Kur’an) ve gerek senedinde, gerek
manasında ihtilaf bulunmayan mütevatir sünnet
ile hükmolunduğu zaman bu hüküm görünüşte ve
gerçekte (zahirde ve bâtında) haktır.

ab) Ahad yoldan gelen (ilk râvisi tek olan) ve
manasında da ittifak bulunmayan sünnet ile hük-
molunduğu zaman bu yalnızca görünüşte (hükme-
dene göre, zahirde) haktır ve gerçektir. Aslında
ve bâtındâ hak ve gerçek budur diyemeyiz; çün-
kü hadisi rivayet eden tek kişi yanılmış olabilir:
râvi yanılınca da bu sünnet Allah ve Rasülü’nün
irâdesini tam olarak bize aktarmış sayılmaz.

ac) İcmâ ve daha sonra da kıyâs vardır. Bun-
lar âhad yoldan olan hadisten de zayıftır. Haber
(hadis) varken kıyasa gitmek câiz değildir; su bu-
lunmadığında teyemmüme başvurulduğu gibi, an-
cak hadis bulunmayınca kıyasa gidilir.

Şâfii hadisin sıhhatini tesbit için sağlam ölçü-
ler koymuş, tevile muhtaç metinleri yorumlarken
-yorumun arapçaya uygun olması ve anlaşılan mâ-
nanın muteber bir başka delil tarafından teyid
edilmesi- şartlarını getirmiş ve sahâbe kavli (icti-
hadı) ile ancak -hadise aykırı olmamak ve ara-
larında ihtilaf bulunmamak- şartı ile amel etmiş-.
tir.

Talebesi:
Şâfii çok seyâhat etmiş ve gittiği yerlerde ilim
alış verişinde bulunmuştur. Yetiştirdiği talebenin
çoğu Iraklı ve Mısırlıdır. Bunlardan bir kısmı mut-
lak ve müstakil müctehid seviyesine gelmişler ve
kendi mezhebleriyle anılmışlardır: Ebu-Sevr (v.
246/860), Dâvud b. Ali ez-Zâhirî (v. 270/883), Ah-
med b. Hanbel, İbn Cerir et-Taberi (v. 310/922);
(Taberi, Şafii mezhebini er-Rabi’den öğrenmiştir)
bunlardandır. Bir kısım talebesi ise ictihad derece-
sinde bilgi edinmiş olmakla beraber Şafii’ye bağ-
lı kalmışlardır; ez-Zâferâni (v. 260/874), el-Buvey-
ti (v. 231/845), el-Müzeni (v. 246/877), er-Rabi,(v.
270/883), Harmele (v. 243/857) bunlardandır.

Kitaplar:
a) er-Risâle: Bize kadar ulaşan ilk fıkıh usulü
kitabı olarak daha önce tanıtılmıştı.

b) el-Umm: O zamanlar adet olduğu üzere bu
çok önemli ve değerli fıkıh kitabı da imla, yoluyla
kaleme alınmıştır; yâni Şâfii irticalen veya ken-
di kitap ve notlarına bakarak dersi anlatmakta, ta-
lebesi de anlatılan ve okunanları not etmektedir.
el-Umm’un elimizdeki matbü nüshası. Şâfii’nin ta-
lebesi er-Rabi, el-Buveyti ve İbn Ebil-Carüd’un ri-
vayet ve nakline dayanmaktadır. Müellif bu ese-
rinde yalnızca meseleleri ve kendi görüşlerini sıra-
lamakla yetinmemiş, muhâlif görüşlere, delil ve
münakaşalara da geniş yer vermiştir. Matbü nüs-
hanın yedinci cildinde Şâfii’nin şu kitapları da ba-
sılmıştır: el-İstihsân, Beyânu-ferâizillah. Sıfatu’l-
emri ve’n-nehy, İhtilâfu-Mâlik ve ş-şafi’i, İhtilafu-l-
Irakıyyin, el-İhtilüf ma’a-Muhammed b. el-Hasen,
İhtilâfu-Ali ve’bni-Mes’ud, Siyeru’l-Evza’i. Yine bu
matbü nüshanın kenarında Şâfii’nin “Hadislerin
müdâfaasına ve açıklanmasına tahsis ettiği” İhtila-
fu’l-hadis isimli değerli eseri de basılmıştır.

c – Maliki Mezhebi:

İmamı:
Mâlik b. Enes b. Amir, 179/795 yılında, hemen
bütün ömrünü geçirdiği Medine’de vefat etmiştir.
Hicaz ve hadis (eser) mektebinin reisi sayılır. Üs-
tadları arasında Zühri, Nâfı ve Rabia gibi hadis
ve fıkhın otoriteleri vardır. Bunlar ilimlerini meş-
hur “Medineli yedi fakihe”, içlerinde Sâ id b. el-
Müseyyeb’in de bulunduğu bu yedi fakih ise ilim-
lerini Medine’de yaşayıp tabiuna üstadlık etmiş
büyük sahabeye borçludurlar.

İçtihad usülü:
Mâlik de diğer imamlar gibi önce Kitab’a baş-
vurur. Kitab’da bulamadıkları için Sünnet’e yöne-
lir. Hadislerin sıhhatini tesbit için koyduğu şart-
lar, râvilerin ahlâki durumları kadar hadis ve riva-
yet bilgileriyle de ilgilidir. Ahad yol ile nakledil-
miş hadisleri de kaynak olarak kabul etmekle be-
raber kıyası ve Medine tatbikatını (amel) bunla-
ra tercih eder. Ona göre Hz. Peygamber’i gören,
O’nunla beraber yaşayan ve O’nunla ashâbının
hâkimiyyetinde yeniden cemiyetleşen, örf, adet ve
teamüller edinen Medine halkının dini-hukuki ko-
nulardaki uygulamaları -diğer şehir ve ülke müs-
lümanlarının uygulamalarına nisbetle- farklı bir
değer taşımakta ve özellikle Hz. Peygamber’den
nakil işâreti taşıdığı konularda haber-i vâhid ye-
rine kaynak olma imtiyazına sâhip bulunmaktadır.
Bir kişi naklettiği haberde hata edebilir; halbuki
mezkur özellikleri taşıyan bir cemiyetin uygula-
ması daha az hatâ ihtimali taşımaktadır.
İmam Malik, müctehidlerin ittifakla kabul
edip, üzerinde ihtilaf etmedikleri hükümleri de
“i c m a” olarak kabul ve bununla amel etmiştir.

Talebesi:
Mısırlılar: İbnul-Kâsim (v. 191/807), İbn Vehb
(v. 199/814), Eşheb (v. 204/819). Asbağ (v. 226/
841). İbn el-Mevvaz (v. 269/882)…

Şimâli Afrika, Endülüs ve Sicilyalılar: İbn Zi-
yâd (v. 183/799), Esed b. el-Fürât (v. 213/828),
Yahyâ el-Leysi (234/848); Endülüs’te mezheb bu
zât sayesinde yayılmıştır, Sehnun (v. 240/854)…

Hicazlı ve Iraklılar: İbn el-Maceşun (v. 212/
827), Ahmed b. el-Muazzel (İbn el-Mâceşün’un
muâsırıdır.) …

Kitaplar:
a) el-Muvatta’: İmam Mâlik’in bu meşhur
eseri fıkıh mevzularıyla ilgili bir miktar hadis ile
Medine tatbikatı (ameli), ashâb ve tâbiun fetvâ-
ları ve bizzat Malik’in ictihadlarını ihtiva etmekte-
dir. Birisi Yahyâ el-Leysi, diğeri hanefi İmam Mu-
hammed’e âit olan iki farklı rivâyeti vardır; her
ikisi de matbudur.

b) el-Esediyye: Esed b. el-Fürât, Ebü-Hanife’
nin talebelerinden Irak fıkhını öğrendikten sonra
Mısır’a gelerek İbn el-Kasim’den Mâlik’in fıkhını
elde etmiş ve bu bilgilerini mezcederek yazdığı ki-
tabına yukardaki isim verilmiştir.

c) el-Müdevvene: Sehnun, yukarda bahsedilen
el-Esediyye’yi Kayravanda müellifinden okumuş,
sonra Mısır’a gelerek İbn el-Kasım’e arzetmiş, tas-
hihler yapmışlar, böylece el-Müdevvene vücuda
gelmiştir. Fıkıh konularına göre tertiplenmiş bulu-
nan bu eserde kırk bin mesele, dört bin hadis, otuz
altı bin eser (sahâbe, tâbiün ictihadı) vardır; kitap
matbudur.

d) el-Mevvaziyye: İbn el-Mevvâz’ın bu eseri.
İbn Ferhun’a göre maliki mezhebine âit en dol-
gun ve mevsuk eserdir.

d-Hanbeli Mezhebi:
İmamı:
Ahmed b. Hanbel (184-241/780-855). Aslı Merv
bölgesinden, kendisi Bağdâd’da doğmuş, ilim mak-
sadiyle birçok seyahatler yaptıktan sonra yine Bağ-
dad’da vefat etmiştir. Fıkıh sâhasındaki en önemli
hocası İmam Şâfii olduğu için onun üstadlarının
sahâbeye doğru seyri, Şâfii’ininki gibidir.

İçtihad usulü:
Onun da usulünde Kitab ve Sünnet birinci ve
ikinci kaynak olarak yerlerini almışlardır. Hadisin
sıhhati (güvenilir oluşu) sâbit olunca buna mu-
hâlif hiçbir hüküm ve şahsa itibar etmez. Uydur-
ma olmadığı sâbit olmakla beraber sahih derecesi-
ne çıkamamış hadisleri de kıyas ve re’ye tercih
eder. İmamın üçüncü kaynak ve dayanağı sahâbe
kavlidir. Bu da, ikiye ayrılır:
Eğer sahâbe bir hükümde ittifak etmişlerse
buna da hiçbir re’y, kıyas ve tatbikatı tercih et-
mez. Sahâbe arasında görüş ayrılığı varsa bu tak-
dirde ya Kitab ve Sünnet’e yakınlığını göz önüne
alarak birini tercih eder, yahut da tercih yapma-
dan görüşleri nakleder. Mesele ile ilgili olarak sa-
hâbeden de bir görüş nakledilmemiş ise büyük
tabiilerin reylerini de kendi re’yine tercih eder.
Bütün bu kaynaklarda aranan bulunamamışsa za-
ruri olarak kıyasa başvurur. Ahmed b. Hanbel gi-
bi kıyası çok az ve zaruri halinde kullanan müc-
tehidler ile Zâhiriyye mezhebinin imamları Dâvüd
b. Ali ve İbn Hazm gibi kıyası hiç kabul etmiyen
müctehidler -istishâb- denilen bir başka hüküm
kaynağını geniş ölçüde kullanmışlardır. Buna gö-
re Allah’ın haram kıldığı haram, helâl kıldığı he-
lâldır. Bunların dışında kalanlar ise istishab kai-
desine göre mübahtır, serbest bırakılmıştır. İstishâ-
bın terim olarak manası: Evvelce var olanı var
(isbat), yok olanı da yok (nefiy) kabul etmektir.

Talebesi:
Ahmed b. Hanbel’in talebe ve eski tabileri ara-
sında oğlu Abdullah’tan başka el-Esrem (v. 273/
886), el-Mesrüzi (v. 275/888), Ebu-İshak İbrâhim el-
Harbi (v. 285/898), el-Hıraqi (v. 334/945), meşhur-
dur.

Kitaplar:
a) Müsned: Kırk bin kadar hadisi ihtiva eden
bu eser Ahmed b. Hanbel’in en önemli kitabıdır.
Kendisi doğrudan fıkha ve usüle ait önemli bir şey
yazmamıştır. Fıkhi görüşlerini de hadislerle ver-
meye çalışmıştır.

b) Muhtesaru’l-Hıraqi: İbn Kudâme tarafın-
dan genişçe şerhedilmiş bulunan bu eser Hanbe-
li Mezhebınin müteber kaynakları arasındadır.
İbn Kudame, İbnu’l-Kayyim, İbn Teymiyye gi-
bi Hanbeli fıkıh bilginlerinin eserlerinden ileride
bahsedilecektir.

D – ABBASİLER’İN SONU VE SELÇUKLULAR
DEVRİNDE’ FIKIH (Duraklama Devri)
1. Siyasî durum
Abbâsilerin ilk yüz yılının sonlarına doğru ba-
zı bölünmelerin vukubulması ve beylikler’ın kurul-
masına rağmen merkezi otorite ortadan kalkma-
mış idi. Ancak zamanla merkezi otorite zayıfla-
mış, bölünmeler müstakil devletler hâlini almaya
başlamış, halifeye bağlılık şekilde kalmıştır. Artık
bu küçük devletlerin (tavâif-i mülûk) aralarında
birlik ve karşılarında tek düşman yoktur. Herbiri
diğerinden çekinmekte, zaman zaman savaşmak-
tadırlar. Nihâyet 428/1035 tarihinde istiklâllerine
kavuşan Selçuklular Doğu’dan Batı’ya doğru iler-
lemişler, birçok devleti haritadan silmişler, Bağ-
dâd’ı Şii Büveyhilerin nüfuzundan kurtararak ha-
lifeye (el-Kaim bi-emrillah’a) itibârını iâde etmiş-
lerdir. İlerde Irak-Horasan, Kirman, Suriye ve Ana-
dolu Selçukluları şeklinde bölünecek olan bu ha-
nedânın son kolu 1308 tarihine kadar iktidarda ka-
lacaktır.

Selçukluların en muhteşem çağında ülkenin
sınırları Kaşgar’dan Boğaziçi’ne, Akdenize; Kaf-
kaslar ve Aral gölünden Hind Denizi ve Yemen’e
kadar uzanıyordu.

2. Fıkıh tarihi bakımından devrin özellikleri:
Merkezi otoritenin sarsılması ve çeşitli İslâm
devletlerinin kurulması, aralarında barışıp savaş-
maları, hak-bâtıl birçok fikir cereyanının İslâm
dünyasında doğup yayılması olaylarına paralel
olarak fikri hayat gelişme göstermiş, çeşitli ilim-
lerde önemli ilerlemeler kaydedilmiş, kültür zen-
ginleşmiştir. Ancak fıkıh sâhasında önceki devirle-
re nisbetle gelişme ve ilerleme değil en azından
duraklama göze çarpmaktadır. Artık müctehid
imamlar çağının hür ve mutlak ictihadı, olmuş ola-
cak meselelere doğrudan Kitâb ve Sünnet ile diğer
kaynaklardan (delillerden) çözüm arama faaliyeti
yerini taklitçiliğe; yani önceki üstad ve müctehid-
lerin dediklerini tekrara, demediklerini de dedik-
lerine bakarak çözme usulûne bırakmıştır. Bu yol
taklit rûhunu hâkim kılmış, taklitçilik faydasız
münâzara ve münâkaşalara yol açmış, her ikisi
birden mezheb taassubuna vücut vermiştir. Bu ruh
haletini, davranış ve vâkıaları, sebepleriyle birlik-
te ayrı başlıklar altında ele almakta fayda vardır:

a) Taklit ruhu:
Burada tâklitten maksadımız -Fıkıh usulünde
söz konusu edilen mânasıyle- “bir müslümanın,
dini hayatında, Kitab ve Sünnet’teki delillerine
bakmaksızın, müctehidlerin dediklerini uygulama-
sı, onlara uymasıdır.” Taklit ruhu tâbirinden mak-
sat ise müslümanların davranışlarında taklidin hâ-
kim hâle gelmesi, toplumda tâklidin tabîi ve meş-
ru tek yol gibi telâkki edilir olmasıdır. “Bilmiyor-
sanız ilim ehlinden (bilenlerden) sorun” meâlin-
deki âyete göre (el-Enbiyâ: 21/7) bütün müslü-
manların müctehid olması; yâni dini yaşamak için
gerekli bilgileri doğrudan doğruya Kitab, Sünnet
gibi ana ve tâli kaynaklardan çıkarması gerekmi-
yordu. Bilenler, ehliyetli olanlar ictihadlarıyle bil-
gi elde ediyor ve bunu uyguluyorlar, bilgisi yeter
li olmayanlar ise bilenlere sorarak ihtiyaçlarını gi-
deriyorlardı. Ancak taklit ruhu hâkim olmadığı za-
manların (önceki devirlerin) iki özelliği vardı:

aa) Soranlar müctehidin şahsi reyinden ziya-
de delili (hükmün, Kitab ve Sünnet’ten kaynağı-
nı) soruyor, bunu bulup anlama ve uygulama ba-
kımından âlimlerden istifade ediyorlardı.

ab) Sualde şahıs değil, vereceği bilgi önemli
olduğu için, bunu kimde bulabileceklerini ümit
ediyorlarsa ondan soruyorlar ve bir meseleyi bi-
rinden sormuşlarsa, bir başkasını da diğerinden
sormakta tereddüt etmiyorlardı. Taklit ruhunun
hâkim olduğu devirden itibaren dini kaynağın ye-
rini şahıslar aldı; Kitâb ve Sünnet’in ne dediğine
değil, şu veya bu müctehidin ve yalnız birinin ne
dediğine bakıldı; bu arandı, bu soruldu. Bu devrin
büyük âlimlerinden el-Kerhi’nin (v. 340/951) “Mez-
hebimizin hükümlerine (hanefi ictihadlarına) uy-
mayan âyet ve hadisler bulunursa bunlar ya tevil
edilmiştir (farklı bir yoruma tâbi tutulmuştur) ya-
hut da neshedilerek yürürlükten kaldırılmıştır.” de-
mesi bu rühun tipik bir ifadesidir. Yâni müctehi-
din sözü esastır; mezhebin hükmü, müctehidin ic-
tihadı buna aykırı görünürse âyet ve hadisle amel
edecek yerde “-imamımız bu âyet ve hadîsi gör-
müştür, ancak onları uygulamayı engelleyen (ne-
sih gibi) bir sebep bulunduğu veya farklı anladığı
için onlarla amel etmemiştir der, yine müctehidin
sözüne uyarız.” denilmek istenmiştir.

Bu devirde ictihadın durmasını, tek mezhebi
taklidin böylesine yaygın hâle gelmesini sağlayan
âmiller (sebepler) vardır:

aa) Yetişkin talebe: Üstad müctehidlerin ye-
tiştirdiği üstün talebeleri öğretim, hâkimlik, müşâ-
virlik gibi mesleklerle toplum içinde yerlerini alın-
ca, kendi üstadından okumuş medrese arkadaşla-
rını, aynı üstadın diğer talebelerini çeşitli vazife-
lerin başına tercihan getirmektedir. Bütün bu ye-
tişkin öğrencilerin üstadlarına bağlılıkları tabiidir.
Ayrıca bir kimsenin üstadının büyük, övgüye ve
itimada lâyık olmasında, kendisi için de -bu va-
sıflardan- pay vardır. İşte bu sosyal-psikolojik
durum mezheb imamları etrafında kümeleşmelere.
kümeler arasında duvarların oluşmasına yol aç-
mıştır.

ab) Hukukî istikrar ihtiyacı: Ülkenin bütün
mahkemelerinde, belli dâva ve meseleler için bel-
li hükümlerin (yaklaşık olarak) verilmesine hu-
kuk güvenliği ve istikrarı bakımından ihtiyaç var-
dır. Bu ihtiyaç da tayin edilecek hâkimlerin hangi
ictihada göre hükmedeceklerinî önceden bilmeyi
gerektirir. Kanunların yapılmadığı, örf, âdet ve ic-
tihadlara göre hüküm verildiği bu devrelerde müs-
takil müctehid hâkimler yerine, ictihadları belli
bir müctehide tâbi (onun talebesi veya mukallidi)
bir hâkimi tayin etmek emniyet ve istikrar icabı
sayılmıştır.

ac) Siyâset ve vakıf müesseseleri: Bazı halife
ve sultanlar çeşitli sebeplerle belli bir müctehidin
mezhebini tercih etmişier; bu tercih sebebiyle müf–
tü ve hâkimler de aynı mezhebin tâbileri arasın-
dan seçilmeye başlanmıştır.

Bazı hayır sahipleri yatılı öğretim yaptırılmak
üzere tesis ettikleri vakıflarda muayyen bir mez-
hebe göre öğretim yapılmasını şart koşmuşlar, bu
da taklit ve mezhebciliğin gelişmesinde rol oyna-
mıştır.

b) Muvazaa ve münakaşalar:
Daha önceki devirlerde gerçeği bulmak, ona
teslim olmak maksadıyle yapılan münâzaralar bu
devrede hem aşırı derecede yayılmış, âdetâ moda
halini almış, hem de gerçeği bulma yarışı olmak-
tan çıkıp kendini isbat etme, üstün gelme, mezhebin
propagandası yapma, şöhret ve nüfuz sağlama he-
deflerine yönelmiştir.

c) Mezhep taassubu:
Daha önce de mezhebler, bunların imanlıları
ve tâbileri bulunmasına rağmen aralarında sevgi,
dostluk, kardeşlik ve müsâmaha havası hâkim bu-
lunuyordu, gerektiğinde birbirlerinden istifade
ediyorlardı. Hicri üçüncü asırdan itibaren bâşla-
yan mezheb taassubu, mezhebe körü körüne bağ-
lanmak, onu her ne pahasına olursa olsun savun-
mak, gerçeği yalnız onda görmek… gittikçe güç-
lenmiş ve şu neticeleri doğurmuştur:

aa) Tefrika ve tahrip: Mezhebler, dini anla-
mak ve uygulamak için mektep ve vâsıta olarak
değil, dinin ta kendisi gibi telâkki edildiği için mez-
hebler arasında ikilik meydana gelmiş, İslam üm-
metinin birliği tehlikeye düşmüştür; öyleki, bazı
zaman ve yerlerde farklı mezheblere bağlı müslü-
manlar birbiriyle kıyasıya kavgaya tutuşmuş, kan-
lar dökülmüş ve şehirler tahrip edilmiştir.

ab) Hatada ısrar: Taklitçi, delile ve kaynağa
değil, şahsa bağlı bulunduğu için, kendi imamı dı-
şında bir âlim, delile dayalı gerçeği ortaya koysa
dahi, bunun karşısında direnmiş, ” böyle olsa idi
bunu benim imamım da bilirdi.” demiştir. Halbu-
ki büyük müctehidler dahi bildikleri yanında bil-
mediklerinin de bulunduğunu itiraf etmişlerdir.
Ayrıca “İctihadında hata”, edene bile sevap vâde-
den hadis müctehidin hatâ edebileceğini prensip
olarak ortaya koymuştur.

ac) İctihada ve müctehidlere karşı çıkmak: Ki-
tâb ve Sünnet bile bütün meseleleri karşılamak id-
diâ ve maksadı taşımadığı halde mutaassıp mez-
heb saliklerinden her biri, kendi imamının olmuş
olacak bütün meseleleri çözdüğünü, artık ictihada

ihtiyaç kalmadığını, insanların müctehid olabilme
kabiliyyet ve imkanını da kaybettiklerini, ileri
sürerek hem ictihad hareketine karşı çıkmış, hem
de ehliyetli kişilerin müctehidliğine itiraz etmiş,
cesaret kırıcı davranışlarda bulunmuşlardır.

ad) İctihad kapısının kapanması: Mutlak ve
müstakil vasıflarıyle ifâde edilen ictihadın en üs-
tün derecesinde bulunan müctehidler bu devrede
yok denecek kadar azalmış, bunların yerini alan
müntesib müctehidler (genellikle usulde ve kıs-
men füru’da (detayda) birinci derecedeki müctehide tâbi
olan müctehidler) beşinci asra kadar yeterince bu-
lunmuş, bundan da sonra “tahric ehli” denilen
daha, aşağı derecedeki fıkıh bilginleri, önceki müc-
tehidlerin çözdükleri meselelere ve kullandıkları
usule bakarak boşlukları doldurmaya çalışmışlar-
dır. Şu halde yukarda özetlenen sebepler yüzün-
den, incelemekte olduğumuz devirde mutlak ve
müstakil ictihad kapısı -ehliyetli bilginler yetiş-
mediği ve buna meydan da verilmediği için- ken-
diliğinden kapanmış, onu yeniden açacak ve üm-
meti vebalden kurtaracak müctehidleri beklemeye
başlamıştır. Gerçi her asırda ictihad ehliyet ve se-
lâhiyetini taşıyan birkaç bilgin bulunmuştur; an-
cak bunlar geçmiş asırlardaki keyfiyet ve kemiyet
ile ölçülemezler.

3. Tedvin ve kitaplar
Fıkıh konusundaki ilmi çalışmalar ve bu çalış-
maların kitaplaştırılması hareketi devam etmiştir.
Metod ve maksatlarına göre yazılan kitapları üç
grup içinde görmek mümkündür:

a) Mezheb , hükümlerinin (ictihadların) usûl
ve dayanaklarını ortaya koymayı hedef alan ki-
taplar:
Mezhep imamının ictihadını açıklayabilmek ve
boşlukları onun usûlüne göre doldurabilmek için
imâmın usûlünü (metodolojisini) ve benimsediği
hükümlerin illetlerini (sebeplerini bilmeye ihtiyaç
vardır. Hâdise ve şeylerin dînî-hukuki hükme temel
teşkil eden vasfına illet veya menât denir. Bunu tesbit
için yapılan ilmi çalişmaya da «t a h r i c u ‘ l-
m e n â t» adı verilir. Müctehidler kıyas yapmak
için nas ile sâbit hükmün illetini ararlar. Daha alt
derecede bulunan fıkıh bilginleri (ehl-i tahric, el-
muharricun) ise bu müctehidlerin kıyas ve ictihad-
larının illetini araştırır, hükümlerini buna bina
ederler: İşte bu usulü ve illetleri tesbit maksadıyle
yapılan çalışmalara örnek olarak el-Kerhî, ed-De-
bûsi (v. 439/1039) , el-Cessâs (v. 370/980) ; el-Bezde-
vî (V. 490/1097), es-Serahsi (v. 483/1090) gibi ha-
nefi bilginlerin usûl konusundaki eserlerini göste-
rebiliriz. İmam Şâfii usulünü bizzat yazdığı için
şâfii fıkıh bilginleri meselelere (fürua) bakarak
usulü tesbit mecburiyetinde kalmamışlardır; onlar-
da usulden fürua uzanan bir metod gelişmiştir.
İmamu’l-Harameyn (v. 478/1085)in el-Bürhân, Gaz-
zâli’nin el-Müstasfâ isimli usul kitapları da bu nev’
in örnekleridir.

b) Tercih maksadına yönelmiş eserler:
Bir mezhebe âit ictihadlardan aynı konu ile
ilgili olanlar arasında tezat bulunursa bunlardan
birini diğerine tercih etmek gerekecektir. Bu ter-
cih de rivâyet ve dirâyet tercihleri olmak üzere iki
nevidir.

aa) Rivâyete bakarak tercih:
Aynı müctehidden birbirine zıt iki ictihad nak-
ledilmiş olursa bu ya râvilerden (bilgiyi nakleden-
lerden) birinin hatâsından, yahut da imamın mez-
kür görüşlerden birini terkedip diğerini benimse-
miş olmasından ileri gelmiştir. Bu durumda önce-
likle râvilerin durumuna ve nakil metodlarına ba-
karak sağlam olanını diğerine tercih etmek gere
kir. Bu cümleden olarak Ebu-Hanife fıkhını nak-
leden İmam Muhammed’in el-Cevzecâni, Ebu-Hafs
el-Kebîr gibi râvileri sağlam bulunmuştur. Şâfiî
mezhebinde er-Rabi’, Mâliki mezhebinde İbn el-Kâ-
sim diğerlerine tercih edilmiştir.

ab) Muhtevâya bakarak tercih (dirâyet yoluy-
la tercih):
Rivâyet yolları eşit kuvvet ve sağlamlıkta ol-
duğu halde aynı müctehidden, yahut da bir mez-
hebin müctehidler grubundan, birbirine zıt olarak
nakledilen ictihadlar dirâyet yoluyla, buna ehil
olan bilginler tarafından tercih edilecektir. Bunu
yapanlar müctehidlerin mesele ile ilgili ihtisasla-
rını, ictihadın asıl kaynaklara (delillere) uygunlu-
ğunu, toplumun örf, âdet ve ihtiyaçlarını, azınlık
ve çoğunluğu göz önüne alarak tercih işini yü-
rütmektedirler. Hanefî mezhebinde daha önce ismi
zikredilen el-Kâfi ve el-Mebsut isimli eserler, mâ-
likî mezhebinde Sehnûn’un el-Müdevvene’si, ve
bunun üzerine el-Kayravâni’nin yaptığı ihtisar, Şa-
fii mezhebinde Ebû-İshak eş-Şirâzi’nin el-Mühez-
zeb’i, Gazzâli’nin el-Basit, el-Veciz, el-Vasit isimli
eserleri bu nev’in örnekleridir.

c) Mezheb müdâfaasını hedef alan eserler:
İlmî münâkaşalar meclislerde sözlü olarak ya-
pılmakla kalmamış, kitaplara da intikâl ederek
” H i l â f ” isimli bir dalın doğmasına sebep olmuş-
tur. Hilâf kitaplarından bir kısmı ya mezheb için-
de, yahut da mezhebler arasmdaki ihtilâflı konula-
rı bölüm bölüm ele alarak daima bir mezhebin (ya-
zar’ın mensup bulunduğu mezhebin) müdâfaasına
yönelmiştir. el-Mebsüt, el-Mühezzeb, ed-Debûsi’nin
Takvimu’i-edille’si bu neviden kitaplardır.

d) Mezhebler arası tercihe yönelik eserler:
Hilâf kitaplarının bir kısmı da daima tek mez-
hebi haklı çıkarmaya uğraşacak yerde asli ve tâli
delillere bakarak en haklı ictihadı tesbit ve müdâ-
faa maksadına yönelmiştir. Taberi’nin İhtilâfu l-fu-
kahâ’sı, İbn Rüşd’ün Bidâyetü l-müctehid’i (zaman
zaman) , İbn Hazm’ın el-Muhallâ’sı bu maksadı he-
def almış eserlerdendir. Bu mânada tercih günü-
müze kadar devam etmiş ve bu metod ile değerli
eserler verilmiştir.

4. Adliye teşkilâtı ve kanun
Başlangıca nisbetle zaman içinde kadıların va-
zife ve selâhiyetleri de genişlemiş, evvelce medeni
ve cezâi dâvalara bakan kadılar artık vakıflar, va-
siler, emniyet ve belediye işleri, darbhâne ve bey-
tü l-mâl gibi müesseselerle de meşgul olmuşlardır.
Harun Reşid zamanında ihdas edilen ve günümüz-
deki adâlet bakanlığına benzeyen kadı’l-kudatlik
makam ve vazifesi devam etmektedir. Kadı’l-kudâ-
tın büyük bir dairesi; kâtip, muhâfız, mübâşir, si-
cil muhâfızı gibi memurları vardır. Şâhidlerin ifâ-
delerinin mûteber olabilmesi için sâbıkasız ve dü-
rüst olmaları gerekmektedir; bunun için de Şâhid
tezkiye müessesesi mevcuttur. Kadılar, Abbâsilerin
sembolü olan siyah renkte cübbe giymekte, başla-
rına uzun bir kavuk giyip üzerine siyah sarık sar-
maktadırlar. Hükümler umumiyetle Hanefi Mezhe-
bi’ne, kısmen de Şâfii Mezhebi’ne göre verilmekte-
dir. Şer’i mahkemelerin yanında inzibatsızlık, itâ-
atsizlik (anarşi), siyâsi mâhiyetteki suçlar vb. ile
meşgul olan örfi mahkemeler de vardır. Ordu men-
supları ile ilgili dâvalar için kadı-askerler mevcut-
tur.

Bu devirde, fıkıh bakımından ilmi hayatın özel-
mıştır; mahkemelerde hükme esas olmak üzere fı-
kıh ve fetvâ kitaplarıyle örfü-âdet ve mesâlih gibi
prensipler kullanılmaktadır.

Bazı müellifler > bakarak Selçukluların kısmen de ol-
sa laik bir hukuk tatbikatına yer verdiklerini id-
dia etmektedirler. Halbuki «dinin devlet ve idâre
işlerine karıştırılmamasıa mânasında bir laiklik te-
lâkkisi ve uygulamasını bu devrede düşünmek
mümkün değildir, Bu düşünceye mesned teşkil
eden ve delil olarak kullanılan mezkür tasarruflar
iki sebeple vücut bulmuştur:

a) Bazı idârecilerin halka ve hak ehli ulemâ-
ya rağmen şeriat dışına çıkmaları, gûnah ve zu-
lüm yoluna sapmaları.

b) Genellikle . idârecilerin, şeriat tarafından
kendilerine verilmiş bulunan selâhiyeti kullanma-
ları. Meselâ esirlere yapılacak muâmele, fethedilen
toprakların dağıtılmayarak amme menfaatine en
uygun şekilde işletilmesi vb. hususlarda ülü’l-em-
rin (idârecilerin) geniş selâhiyetleri vardır. İlk ha-
lifelerden beri idareciler, bilginlerle istişâre ederek
-naslara aykırı olmayan noktalarda- ümmet için
en faydalı olan uygulamaya karar vermiş ve bunu
icra etmişlerdir. Vergiler, toprak rejimi ve bazı
müesseseler bu tasarruflar cümlesindendir. Ceza
hukuku sâhasındaki tasarruflara gelince bunların
da çoğu takdiri idârecilere bırakılmış bulunan
” t a z i r ” sahasına girmektedir. Nasların belirledi-
ği çok sınırlı suç ve ceza dışında kalan suçlar ile
bunların cezalarınm tesbiti devlet başkanının vazi-
fe ve selâhiyetleri içinde yer almaktadır.

http://www.hayrettinkaraman.net/kitap/tarih/index.htm

E – MOĞOL İSTİLASINDAN MECELLE’YE

1. Siyasî durum
Bağdâd’ın Moğollar eline düşmesinden, Mecel-
le’nin tedvini tarihine kadar (1258-1869) süren bu
devrenin başlarında, doğudan batıya ilerleyen Mo-
ğollar Harzemşahlar’ı ve Selçukluları mağlûb et-
miş, İran’ın Deylem bölgesinde hüküm süren İs-
mâilîleri ortadan kaldırmış. Bağdâd Abbâsi hilâfe-
tine son vermişlerdir. Kösedağ muhârebesinden
sonra (1243) Anadolu Selçuklu Devleti’ni de ken-
di nüfuzları altına almışlardır. Anadolu Selçuklu-
ları zayıflayıp Moğollar hâkimiyeti ele alınca 15.
asrın ortalarına kadar Anadolu beylikleri yer yer
müstakil hâle gelmişlerdir. Bunlardan biri de batı
uçlarında yerleşmiş bulunan Osmanlı Beyliği’dir.
1299 dan itibaren çığ gibi gelişen bu beylik zaman
içinde İran dan Balkanlar’a, Kırım’dan Kuzey Af-
rika kıyılarına, Mısır, Suriye, Irak ve Yemen’e ka-
dar hâkimiyetini yayan büyük bir imparatorluk
hâline gelmiştir.

1258 de Hulâgü’nun Bağdatı’ı istila ederek son
Abbasi halifesi Mu’tasımbillâh’ı öldürmesinden üç
yıl sonra (859/1261) Memlük sultanı Baybars, sal-
tanatını güçlendirmek için, maktül halifenin Suri-
ye’ye kaçmış bulunan amcası Müstansırbillah’ı
halife ilan etmiştir. Böylece Yavuz Selim’in Mısır
fethine (1517) kadar devam edecek olan Mısır Ab-
basileri devri başlamıştır.

Yine bu devirde Endülüs İslâm Devleti’nin se-
kiz asırlık hayatı sona ermiştir (1492).

2. İctihad ve fıkıh:
Hukuki hayatının ve hukuk ilminin gelişmesinde
hâkimiyet ve istiklâl birinci derecede rol sahibidir.
Moğol istilâsı birçok İslam devletinin hayatına son
vermiş, Gazan Han’a kadar (1271-1304) devlet is-
lami olmayan Cengiz Yasası ile idâre edilmiştir.
Bu arada halk şahsi – dini işlerinde serbest bırakıl-
mış, onlar da devrin fıkıhçıları ile birlikte çeşitli
fıkıh mezheblerine taassupla sarılmışlardır. Bu
davranışta devre hakim olan anarşi, huzursuzluk
ve çözülmenin tesiri büyük olsa gerektir.

Bundan önceki devrede gördüğümüz tahric (çıkarım) ve
tercih selâhiyeti taşıyan fıkıh bilginlerinin yerini
bu devirde tam manasıyle taklitçi fukaha (hukuk alim-
leri) almıştır.

Yeniden bağımsız veya bir mezhebe bağlı ictihad
yapmak bir yana, bir mezhebe bağlı müslümanın
bir başka mezhebden istifadesi, bir başka mezhebe
bağlı imamın arkasında namaz kılmasının ceva-
zı (mümkünlüğü) tartışma konusu edilmiştir. Mısır
Abbasileri ve Memlükler devrinde Mısır, Suriye,
Yemen gibi bölgelerde ictihad hareketi canlanma
göstermiş ise de teşvik görecek yerde baltalanmış,
taassup ve siyasi baskıyı yenememiştir. İbn Teymiyye
ve talebeleri, Süyüti, Yemenli bazı müctehidlerin
hayatı bu mücadelenin tipik örnekleriyle doludur.
Bu devirde, fıkıh bakımından ilmi hayatın özel-
liklerini şu maddelerde toparlayabiliriz:

a) Önceki devirlerde ilmi seyahatler adeta bir
mektep vazifesi görüyor, uçsuz bucaksız İslam
dünyasının bir ucundan diğerine ilim ve görüş alış
verişine zemin hazırlıyordu. Bu devirde ise bilgin-
ler arasında bu manada irtibatlar kesilmiş, herkes
kendi kabuğuna çekilmiştir.

b) Gerçek manasıyle hukukçu yetiştiren, hu-
kuk zihniyetini ve ilmini geliştiren kitaplar (müc-
tehid imamların ve talebelerinin kitapları) yerine.
tartışmasız, hazır hükümleri en kısa yoldan nakle-
den, emeksiz kitaplar tercih edilmiştir.

c) Meselelere hakkını vererek inceleyen, ge-
rektiğinde kılı kırk yaran kitaplar yazılmaz olmuş;
bunların yerine kelime tasarrufunu en büyük ma-
rifet sayan, meseleleri bilmece haline getiren muh-
tasar (kısaltılmış) kitaplar ve metinler yazılmıştır.
Bunların anlaşılamaması üzerine şerhler, haşiyeler,
tâ’likler (metinle beraber veya dipnotu şeklinde
açıklamalar) yazılmış, mana ve muhteva (içerik)
üzerinde kafa yorma ikinci plana atılarak kelimelerle,
ıstılahlarla (deyimlerle) meşgul olunmuştur.

d) Yürüyen hayatı, donmuş hükümlere uydur-
mak güç, hatta imkansızdır. Bunun içindir ki, İs-
lamda ictihad müessesesi vardır ve değişmez hü-
kümlerin sayısı az tutulmuştur. Halbuki bu devir-
lerde ictihad yerine te’vil (yorum) ve hile kapısı
açılmış, hayatı fıkıh kitaplarına uydurabilmek için
dinin ruhuna aykırı yollara sapılmıştır. Faiz ve boşama
konularındaki hile ve te’villeri burada örnek ola-
rak hatırlayabiliriz.

3. Adli teşkilat, kaza ve hüküm kaynakları:
Başkadı, kadılar ve naibler şeklindeki sıralan-
ma içinde kaza işini yürütenler bu dönemde de İs-
lam ülkelerinde genellikle (Gazan Han dan önceki
devre müstesna) İslam hukukuna göre hükmet-
mişlerdir. Her bir ülke umumiyetle bir tek mezhe-
be göre hükmetme prensibini benimsemiş olmakla
beraber Memlükler devrinde, eyaletlerde, her mez-
hebden bir kadı’l-kudat (Başhakim) bulundurulmuş,
bunlara kendi mezheblerinden kadılar tayin etme
selahiyeti verilmiştir.

Osmanlılarda sancak ve daha küçük yerlerin
idari ve adli işleri kadılara bırakılmış idi. En bü-
yük ilmiye makamı Bursa kadılığı iken Birinci Mu-
rat zamanında kadı-askerlik makamı ihdas edilin-
ce üstünlük buraya intikal etti. Fatih zamanının
sonlarına doğru işlerin çoğalması sebebiyle kadı-
askerlik Anadolu ve Rumeli olmak üzere ikiye çı-
karılmıştır. Önceleri kadılar fetva (halkın dini so-
rularına cevaplandırma) işini de yürütürken Yavuz
Selim zamanında şeyhülislamlık müessesesi kurul-
muş, bu makam zamanla sadr-ı azamlık (başbakan) mertebesiyle bir tutulmuştur. Şeyhülislam ilmiyyenin reisi
ve şer’i mahkemelerin nazırıdır.

Başlıktaki “hüküm kaynakları..” tabirinden
maksat, hukukun bütün sahalarında başvurulan
kaynaklar, bağlayıcı kanun ve kaidelerdir. Bu de-
virde amme hukuku sahasında umumi olarak isla-
mi esaslar yanında örfü adetler ve kanunnamele-
rin, hususi hukuk sahasında ise fıkıh ve fetva ki-
taplarının kanun mesabesinde (ölçüsünde) tutulduğunu
söylemek mümkündür.

İdari, mali, cezai muhtelif hukuk sahalarına
ait olmak üzere vaktiyle padişahın emir ve fer-
manlarıyle konmuş kanun ve nizamları aynen ve-
ya özet halinde toplamak suretiyle yazılan mecmu-
âlara ” k a n u n n a m e ” denmiştir. Daha önce-
sinden intikal etmiş kanunlar bulunmakla bera-
ber derlenmiş, tipik en eski kanunnamelerden bize
kadar gelenler Osmanlılara aittir. Bunların da il-
ki Fatih devrinde tertip edilmiştir (1451-1481). Ka-
nunnameler, düzenlemeyi şeriatın ülü’l-emre bırak-
tığı mevzuat sahasını doldurmaktadır.

Fıkıh ve fetva kitapları kadıların kanun gibi
kullandıkları önemli kaynaklardır. Kadılar tayin
edilirken -çok kere- hangi mezhebin ictihadla-
rıyle hükmedeceği belirlenmiştir. Hatta mezheb
içinde ictihad ihtilafı varsa kadının nasıl davrana-
cağı, hangi ictihadı tercih edeceği de tayin edilmiş,
bunu kolaylaştırmak maksadıyle “rasmu’l-müfti.
muinu’l-hukkam, edebu’l-kadi” gibi kitaplar (bir
nevi muhakeme usulü el kitabı) yazılmıştır. Bur-
salı Tahir Bey Osmanlı Müellifleri’nde 92 kadar
fetva mecmuası tesbit etmiştir ki, bunlardan 26
adedi şeyhülislâmlara, birisi de Beyazıd’ın oğlu
şehzâde Korkud’a aittir.

F – MECELLE’DEN ZAMANIMIZA KADAR (Uyanış Çağı)
1. İslam dünyası:
Sınırlarını üç kıtada 20 milyon km2 ye kadar genişleten, çağ kapayıp çağ açan Osmanlı İmparatorluğu 1899’da yapılan Karlofça antlaşmasından itibaren toprak kaybetmeye başlamış ve kayıplar Birinci Cihan (dünya) Harbi sonuna kadar devam etmiştir. Büyük Avrupa ülkeleri, Osmanlı häkimiyetine son verdikleri ülkeleri aralarında paylaşıyorlar, böylece birçok İslam ülkesi İngiltere, Fransa, İtalya gibi devletlerin müstemlekesi (sömürgesi) haline geliyordu.

Birinci Cihan Harbinden önce başlamış bulunan hürriyet ve istiklal mücadeleleri harbden sonra da hızlanarak devam etmiş, bu mücadele asır içinde meyvalarım vermiş ve bugün Endonezya’dan Fas’a kadar yayılan kırktan fazla müstakil (bağımsız) İslam ülkesi vücut bulmuştur.

2. İctihad ve fıkıh,
Ondokuzuncu asırda, İslam milletlerini uyandırmak, kaybettikleri maddi ve manevi değerleri yeniden elde etmelerini sağlamak maksadıyle harekete geçen İslam münevverlerinin (aydınlarının) programında ictihadın da önemli bir yeri bulunduğunu görüyoruz. Öncelikle -tek bir- müctehide bağlanmadan- önceki müctehidlerden istifade etmek, delillerine ve ihtiyaca bakılarak bunlardan seçmeler yapmak, bu yol ile maksada ulaşılamadığı takdirde -imkan bulundukça- şura ictihadı yoluyla boşlukları doldurmak hareketin öncülerince benimsenmiş ve tartışma konusu olmaktan çıkmıştır. Mısır’da el-Menar dergisi, Türkiye’de Sırat-ı Müstakim ve Sebîlür-reşad dergileri bu hareketin fikir yayan vasıtalarıdır.

Bu cereyan (akım) bizde, Mecelle’nin tedvini (düzenlenmesi) sırasında revaç (kıymet) bulmamış , Mecelle yalnızca Hanefi Mezhebi ictihadlarına göre düzenlenmiştir. Ancak hayati ihtiyaçlar bu katı tutumu zorladığı için ısrar edilememiş, gerek Mecelle’nin tadili (düzeltilmesi) çalışmalarında ve gerekse daha sonra çıkarılan Hukuk-ı Aile Kararnamesinde diğer mezheblerin ictihadlarından da faydalanma yolu benimsenmiştir. Bugün İslam Hukukunun ilmini yapanlar, gerek ictihadlar arasında tercih ve gerekse ihtiyaç bulunduğu zaman ilim meclislerince yapılacak ictihadın caiz ve hatta zaruri olduğunda birleşmişlerdir. Bu, nazari olarak böyle olduğu gibi, ülkemizde ve diğer İslam ülkelerinde sık sık yapılir hale gelen ilmi toplantılar ve çalışmalar yoluyla uygulanmaya da başlanmıştır.

İncelediğimiz devrede yapılan fıkıh sahasındaki çalışmalara gelince bunları da şu maddelerde özetlemek mümkündür:

a) Kanunlaştırma hareketi başlamış ve gelişmiştir. Bunun ilk adımı Mecelle’dir. Gerek kanunlaştırma ve gerekse Mecelle’yi önemleri sebebiyle ayrı başlıklar altmda inceleyeceğiz.

b) Hukuk düşüncesini geliştiren, ictihad ruhunu besleyen, görüş ufkunu genişleten eserler neşredilmiştir: İbn Teymiyye, İbn el-Kayyim, İbn Hazm, Şah Veliyyullah, Şatıbi, Şevkani gibi alimlerle fıkıh mezheblerinin imamları ve talebelerine âit eserleri örnek olarak hatırlayabiliriz.

c) İslam Hukuku’nu bütün mezheb ve doktrinleriyle bir araya getirmeyi, kolayca istifade edilir kılmayı hedef alan çalışmalar yapılmıştır: Dört mezhebin fıkıh kitapları, Ansiklopediler…

d) İslam Hukuku’nun çeşitli branşları ve meseleleri üzerinde tahlil, tenkit, mukayese ve değerlendirmeler yapan, ictihad mahsülü tez çalışmaları başlamış ve gelişmiştir.

e) Batılılar ilmi veya siyasi maksatlarla İslam Hukukuna da yönelmişler, tercüme ve te’lif eserler vermişler, İslam Hukuku etüdlerini üniversite programlarına almışlardır.

f ) Doğuda ve Batıda İslam Hukuku meselelelerini de içine alan ilmi toplantılar, kongre ve konferanslar yapılmıştır.

3. Adliye teşkilâtı ve kanunlaştırma:

Devirler içinde adliye teşkilatı ve mahkemelerin gelişmesine de işaret etmiştik. İkinci Mahmut devrinde mahkemeler kurularak kadıların davalara evlerinde bakmalarına son verildi. Tanzimat devrinde ise selahiyetleri daraltılarak yalnızca şer’i mahkemelere bakmaya başladılar. Bu arada fıkıh ve fetva kitapları ile kanunnamelerin yerine bugünki mânada kanunların ikamesi (yerleşmesi) fikri de güç kazanmaya başladı.

Bu devrin en ayırıcı özelliği kanunlaştırma hareketidir diyebiliriz. İlk İslam medeni kanunu olan Mecelle’nin devre adını vermiş olması da bu hususun bir işaretidir. Osmanlılarda başlayıp İslam dünyasında sür’atle yayılan bu hareketin önemli saikleri ve sebepleri vardır.

a) Milli ve milletlerarası ilişkilerin gelişmesi, bazı yeni münasebet ve müesseselerin ortaya çıkması (kanuni şirketler, komisyon vb.)

b) Bazı mezheb ve ictihadların (Hanefiler dahil) kabül etmediği akdi şartların kabulüne zaruret hasıl olması.

c) Mali, hukuki ve siyasi sebeplerle hükümetlerin toprakla ilgili düzenlemelere muhtaç olmaları.

d) Dâvâ, muhakeme ve icrâ konularının, devrin icaplarına uygun esaslara bağlanması zarureti.

e) Hükümleri delil ve kaynaklardan üreten büyük hukukçuların bulunmaması sebebiyle donmuş hale gelen fıkıh ve Fetva kitaplarının yeni içtimâi (sosyal) ve iktisâdi (ekonomik) şartlara cevap verememesi.

f) Mecelle’nin yalnızca Hanefi Mezhebi’ne göre yapılmış olması. Bir mezheb ne kadar gelişmiş olursa olsun İslâm Hukukunun bütününü temsil edemez ve doldurabileceği boşluk sınırlı kalır. Bu ihtiyaç ve saikler önünde harekete geçen ilgililer kanunlaştırmada iki ayrı yol tutmuşlardır:

Bunlar;
İktibasçılar (kopyalayıcılar) ve köke bağlı kanun yapanlar.

Birçok ülkede örneğini gördüğümüz iktibas usulü ile kanun yapma yolunu tutanlar, çeşitli Batı ülkelerinin kanunlarını ya aynen, yahut da küçük tadillerle (düzeltmelerle) tercüme ederek benimsemişlerdir.

Diğer ülkelerde daha ziyade âmme hukuku ile hususi hukukun ticaret, borçlar, ayni haklar sâhalarında bu usul kullanılmıştır. Türkiye’de ise kanunlaştırma bütünüyle bu yoldan yapılmıştır.

Yerli islâmi kökten kanunlaştırma, şekil ve teknik bakımından batılı kanunları esas alan, fakat muhteva (içerik) bakımından İslâm Hukuku esaslarına, yerli örf, âdet ve teâmüle bağlı kalan bir metod uygulanarak yürütülmüştür. Türkiye dışındaki İslâm ülkelerinde önce şahıs, âile ve miras sahası bu usül ile kanunlaştırılmıştır. Son yıllarda ise bütün hukuk sahasında aynı usulün uygulanması için ciddi çalışmalar yapılmaktadır.

4. Mecelle:
“-Adli-hukuki hükümler mecmuası” manasında Mecelle-i ahkâm-i adliyye ismiyle anılan kanun, borçlar ve ayni haklar yanında kısmen muhâkeme usulü sahasını da tanzim etmiş ve Osmanlı Ülkesi’nde 57 yıl yürürlükte kalmıştır.

Osmanlılarda fıkıh ve fetva kitapları ile kanunnamelerden Mecelle gibi bir kanuna intikali gerektiren dış ve iç sebepler vardır:

Dış sebepler;
bu sebeplerin arasında İngiltere, Fransa, Avusturya, Rusya gibi siyasi ve iktisadi münasebetler içinde bulunduğumuz devletlerin, azınlıkları bahane ederek devleti yeni mahkemeler kurmak ve kanunlar yapmaya zorlamalarını, bu arada Fransız büyük elçisinin gayreti, bazı Osmanlı devlet adamlarının da desteği ile Fransız medeni kanununun iktibas yoluyla kabulü fikrinin ağırlık kazanmasını zikretmek gerekir.

İç sebeplere gelince:
a) Temyiz, ticaret ve nizamiye mahkemeleri Avrupa,’dan iktibas edilen kanunları tatbik etmekle beraber bazen şer’i (islami) hükümlere başvurmak mecburiyetinde kalıyor, bu da mezkür (anılan) hükümlerin bir kanun şeklinde düzenlenmesini gerektiriyordu.

b) Fıkıh kitaplarında (bilhassa Hanefilerde) aynı mesele ve mevzu ile ilgili farklı hükümler yanyana yazılmış, bunların bir kısmı için bağlayıcı tercihler de yapılmamış bulunduğundan -bu durum- hakimlere güçlük çıkarıyordu.

c) Fıkıh ve fetva kitaplarının sistematiği, iyi yetişmemiş hakimlerin bunlardan istifadesini güç hale getiriyordu.

d) Asırların değişmesiyle değişme kabiliyetinde olan hükümlerin yenilerine ihtiyaç bulunuyordu.

İşte bu iç ve dış amiller Şirvani Rüştü Paşa ve Cevdet Paşa gibi devlet adamlarını, yerli-islami kökten bir medeni kanun hazırlatmaya sevketmiş, bunlar, “Ali, Fuad, Kabüli Paşalar” gibilerine üstün gelerek, Fransız medeni kanununun iktibası yerine Mecelle vaz’ına muvaffak olmuşlardır.

Mecelle’yi, bu isimle anılan bir cemiyet bölüm bölüm hazırlamış, tamamlanan bölümler o devirdeki usüle göre kanunlaşmıştır. Mecelle’yi hazırlayan cemiyet 1869-1889 yılları arasında faaliyet göstermiş, ilk yedi yılında Mecelle’yi hazırlamış, bundan sonra da, Sultan Abdulhamid tarafından lağvedilmesine kadar eksikleri tamamlama, tâdil vb. faaliyetlerine devam etmiştir.

Kısmen borçlar, ayni haklar, şahsın hukuku ve usülü ihtiva eden Mecelle yüz maddelik umumi hükümlere ve kaidelere ait bir mukaddimeden (önsöz) sonra 16 kitapta (bölümde) 1851 maddeden teşekkül etmektedir (oluşmaktadır).

Bugünki kanunlar umumiyetle, meseleleri ayrı ayrı ve teferruatlı bir şekilde tanzim etmek yerine, birçok mesele ve hukuki münasebeti içine alan hukuk kaide ve esaslarını tanzim yoluna gitmiştir (mücerret metod). Mecelle ise, hem anılan metod o zamanlar için henüz yeni olduğu, hem de kaynakları meseleler ve teferruat üzerinden yürüdüğü için meseleci (kazuistik) metodu takip etmiştir.

Bu metodda hukuki fiil ve tasarruflara bir bütün halinde bakılıp, müşterek tarafları kaideler şeklinde tesbit edilecek yerde, her bir tasarruf ayrı ayrı ele alınmakta, mahiyeti, şartları, hüküm ve neticeleri teferruatli ve tekrarlı bir biçimde verilmektedir.

Mecelle tenkide uğradıkça ve kısmen de olsa eskidikçe ıslahı ve tadili için çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalardan ilkini Mecelle Cemiyeti yürütmüştür. 9.Mayıs.1918’de ilk toplantısını yapan Kanun-i Medeni ve Hukuk-ı Aile Komisyonu ile komisyonların çalışmaları başlamış, bu çalışmalar semeresini veremeden 1928 yılında isviçre Medenî Kanunu’nun kabulü ile 57 yıldan beri yürürlükte bulunan Mecelle lağvedilmiştir (kaldırılmıştır).

Bugün Türkiye’de meriyet bakımından (geçerlilikte) İslam Hukuku mevcut değildir. Bununla beraber müslüman halk, serbest bulundukları sahalarda ihtiyari olarak İslam Hukukunun kaidelerine kısmen de olsa riayet etmekte, İslam Hukuku bu manada bir uygulama sahası bulmaktadır. İlmi araştırma, eğitim ve öğretim sahasına gelince memleketimizde İslam Hukuku incelemeleri ve öğretiminin canlılığını koruduğunu rahatça söyleyebiliriz. Hususi dini tahsil görenlerin, çeşitli fıkıh kitaplarını (bilhassa muhtasar (özet) olanları) medrese usülü ile okumaları yanında, İlahiyat fakültelerinde, İslam Hukuku, modern sistematiği ve öğretim metodlarıyle tedris edilmekte (ders verilmekte), ayrıca master, doktora gibi ilmi çalışmalara konu olmaktadır.

Diğer İslam ülkelerinin çoğunda İslam Hukuku’nun eğitimi yapılmaktadır. Bunun yanında başta “şahıs, aile ve miras” münasebetleri olmak üzere çeşitli sahalarda İslâm Hukuku’nun yürürlükte olduğu da müşâhede edilmektedir (görülmektedir).

Hukuk nedir?

“H u k u k” kelimesi arapça “h a k” kelime-
sinin çoğuludur. Hak, doğru, gerçek, yerinde, lâ-
yık, uygun, yaraşan gibi manalarda kullanılır.
Mülk hakkı, alacak hakkı, babalık, velayet, vesa-
yet hakkı ifâdelerinde “s e l a h i y e t ve i k t i-
d a r” manasında kullanılan hak, “sübjektif” veya
selâhiyet hak” olup bunu daha ileride “hak na-
zariyesi” bahsinde inceleyeceğiz. Türkçemizde
“h a k l a r” mânasında hukuk kelimesi eskiden sık
sık kullanılırken bugün oldukça nadir kullanılır
olmuştur. Günümüzde hukuk kelimesi bir icti-
mai müessese ile bunun ilmi manasında kullanıl-
maktadır.

İctimai müesseseleri (sosyal kurumları) top-
lum hâyatı zarurî kılmaktadır. Toplumsuz ferd (in-
san) ve düzensiz toplum olamaz. “Bir bütünü mey-
dana getiren parça ve unsurların metodlu bir şe-
kilde birbiriyle örgülenip bağlanması, ahenkli bir
tarzda hareket etmesi” demek olan nizamın (dü-
zen, sistem) topluma ait olanı “sosyal kaideler”
dir. Sofra adabından kanunlara kadar varan bu
sosyal kaidelerin belli nitelikleri vârdır:

a) Bu kaideler objektiftir; ferdi aşar, onun dı-
şında mevcut olup ortaklaşa hayattan doğmuştur.

b) Sosyal kaideler mecburidir; herkes kendi-
ni bu kaidelere uymaya mecbur hisseder. Bu mec-
buriyet bazen utanma duygusu, kınanma, itibar .
kaybetme korkusu, vicdan azâbı gibi mânevi, ba-
zen de devletin cebir kuvveti gibi maddidir.

Başlıcalarını din, hukuk, ahlâk, âdet, görenek.
görgü kuralları ve modanın teşkil ettiği sosyal kai-
deler içinden bizim konumuz olan hukukun po-
zitif; yâni bir ülkede yürürlükte olan çeşidi için.
şu tarifi verebiliriz: “Hukuk cemiyette düzen ku-
ran, müeyyidesini toplum vicdanının tepkisinde ve
bu tepkiye tercüman olan devletin maddi zorla-
ma kuvvetinde bulan kaideler toplamıdır.”

Fıkıh nedir?

Bugün genellikle “İslam Hukuku” mânasında
kullanılan fıkıh kelimesi arapçada “derinlemesine
anlamak, kavramak, tam bilgi sahibi olmak” ma-
nasına gelmektedir. Bir terim olarak fıkh’ın ma-
nası tarih içinde “aynı yönde, fakat özelleşerek”
değişiklikler göstermiştir. İnsanlara doğru yolu
göstermek, isteyene dünya ve ahirette mutlu olma-
nın anahtarını vermek üzere gelen İslâm Dini,
Kur’ân-ı Kerim’in Son Peygamber’e vahyedilmesi
ile başlamıştır. Hz. Peygamber’in, Allah’tan gelen
vahyi (Kur’an’ı) insanlara ulaştırma yanında, onu
açıklamak, uygulamak, detay boşluklarını doldur-
mak gibi görevleri vardır. İşte bu görevler “S ü n-
n e t” denilen ikinci yol gösterici kaynağı vücuda
getirmiştir. S ü n n e t O’nun sözleri, davranış ve
tasvipleridir. Fıkıh’ın, bugün bildiğimiz ilim şek-
linde teşekkül etmesinden önce, dinin iki kaynağı
Kur’an ve Sünnet’in açık ifadesine dayanan bilgi-
lere “İ l i m”, insanların bu iki kaynağa dayanan
anlayış, yorum ve düşüncelerine de “f ı k ı h”. de-
niyordu. Bu devrede ilim “n a k l i”; yani vahye da-
yanan bilgiyi, fıkıh ise “a k l i” yani nakil üze-
rinde akıl yorarak elde edilen bilgiyi temsil edi-
yordu.

Din insan ile Allah arasındaki ilişkiyi açıkla-
yıp düzenledigi gibi ferd ve toplum olarak insan-
lar arasındaki münasebetleri de düzenleyen bir
müessesedir. Bütün bu ilişkilere ait olmak üzere
Kur’an ve Sünnet’ten elde edilen bilgilerin adı olan
fıkıh, iman ve ibadetten sosyal nizama ve ahlaka
kadar birçok bilgi dalını içine almış oluyordu.
imam Ebu-Hanife’nin, inanç ile ilgili kitabına, en
büyük fıkıh manasına gelen “el-fıkhu’l-ekber” adı-
nı vermesi işte fıkhın bu geniş çerçevesinden kay-
naklanıyordu. Nitekim aynı imam fıkhı, “Kişi-
nin hak ve vazifelerini bilmesidir.” şeklinde tarif
etmiştir. Sosyal münasebetler genişleyip buna bağ-
lı olarak ilimlerin de kadroları zenginleşmek sure-
tiyle birbirinden ayırılmaya başlanınca fıkhın ta-
rifine bir “a m e l e n” yâni “fiil, davranış ve
muamele ile ilgili olmak üzere” kaydı eklenmiş-
tir. Dört mezhebin imamlarından birisi olan Şâfiî
de fıkıh, “Dinin ameli hükûmlerini, muayyen de-
il ve kaynaklardan elde ederek bilmektir” tarifini
getirmiştir. Artık asırlar boyu fıkıh bu tarif ve
anlayış içinde devam edecek, çerçevesi içinde hu-
kuktan başka ibadetler, haram ve helal şeylerle
ilgili açıklamalar da bulunacaktır. Bu geniş mana
ve kadrosu içinde fıkıh genellikle “bütün konuları
bir kitapta” olmak üzere yazılmış, bu arada pratik
ihtiyaçlar veya daha başka sebeplerle bazı konula-
rı, ayrı kitaplarda da işlenmiştir. İbâdet, haram ve
helâl bahisleri ile hukuk bahislerinin birbirinden
ayrılması ise ancak son zamanIarda gerçekleşmiş-
tir. Sonuç olarak diyebiliriz ki, cemiyeti nizamla-
yan ve devlet müeyyidesine dayanan kaideler bü-
tününü inceleme ve araştırma konusu yapan hu-
kuk ilmi, islâmi ilimler içinde “F ı k ı h” çerçeve-
sinde yer almıştır.

Hukukun ve Fıkh’ın Sistematiği:
Kendi örf ve âdetleri ile dinleri yanında bü-
yük çapta Roma hukukuna dayanan Avrupa hu-
kuku genellikle “âmme, hususi” taksimi üzerinden
yürümüştür. Sistem, “pozitif hukukun düzenlediği
ilişkilere göre tertip ve tasnifi” demek olduğuna
göre bu taksimde de “düzenlenen ilişkiler” göz-
önüne alınmıştır. Bir devletin vatandaşlarının ken-
di aralarında veya devlet ile “eşitlik esasına” dayâ-
nan hukuki ilişkileri vardır; bunları hususi hukuk
tanzim eder. Eşitlik,esasına dayanmayan, taraflar-
dan birinin hâkim ve üstün durumda bulunduğu
münâsebetler ile devletlerin birbiriyle münâsebet-
lerini ise “âmme hukuku” tanzim etmektedir. Bu-
na göre âmme hukuku içinde “esas teşkilat, idâre,
cezâ, muhâkeme usulü, devletler umumi ve umu-
mi âmme” hukukları yahut dalları yer almıştır.
Hususî Hukuk içinde ise “şahıs, âile miras, eşya ve
borçlar kısımlarıyle medeni hukuk, ticaret huku-
ku ve devletler hususi hukukunun yer aldığını gö-
rüyoruz.

Cermen hukuku gibi İslâm Hukuku da -ted-
vinde- bu sistemi benimsememiş, daha uygun bir
deyişle bu ayırım üzerinden yürümemiştir. Bunun-
la beraber âmme-hususî mefhumu İslâm Huku-
ku’nda da mevcuttur. İleride inceleyeceğimiz “İs-
lâm Hukuk metodolojisi Fıkıh Usulü” ilminin
hüküm bahsinde “v â c i b” incelenirken hakkın
kime âit olduğu problemi araştırılmış ve haklar
“kul, hakkı, Allah hakkı ve karma nitelikli hak-
lar” şeklinde üç gruba ayırılmıştır. Bu ayırımda
bahis mevzûu edilen Allah hakları “âmme huku-
kuna” kul hakları da hususi hukukan tekabül et-
mektedir. Arada bazı farklar bulunmakla beraber
bu ayırım, İslam Hukuku’nda âmme-hususi ayırı-
mı ve mefhumunun varlığını göstermeye kafidir.
Hukuki ilişkilerin düzenlenmesine ait kaide ve
hükümlerin yer aldığı “füru’ul-fıkh” kitaplarına
baktığımız zaman, başlangıçtan beri bunlarda, âm-
me-hususi ayırımına dayanan tasnif ve sistem ye-
rine daha hayati ve pratik bir sistemin yerleştiğini
görüyoruz. Bütün müslümanları ilgilendiren ve
günlük, haftalık, yıllık, hayatlarında sık sık kar-
şılaştıkları münâsebetler bu kitapların başında yer
almıştır. Hemen işaret edelim ki, İslam Hukuku
lâik nitelikli olmadığı için hukuk ile ibâdetler de
birbirinden ayrılmamış, bunların hepsi aynı kitap-
larda tasnif ve tanzim olunmuştur. Zengin, fakir,
hasta, sağlam her müslümanı ilgilendiren namaz
ibâdeti ile buna hazırlık mahiyetinde olan dini te-
mizlik -bu sebeple- fıkıh (furu) kitaplarının ba-
şında yer almıştır. Hastaları mükellefiyet dışı bı-
rakan o r u ç ikinci sırada, fakirleri yükümlü kıl-
mayan z e k a t üçüncü sırada, sağlam ve zengin
olanların ömürlerinde bir kere yerine getirmek du-
rumunda oldukları h a c ibadeti ise dördüncü sıra-
da yer almıştır. İlerde gelecek olan cihâdı da bun-
lara katarak hepsine birden “ibâdât-ibâdetler” de-
nilmiştir. İbâdetlerden sonra, genel adı “muâme-
lât” olan hukuki – münâsebetler, başlıca akitlerin
kaidelerini de veren “büyu (satım)”, yahut özellikle
aile hukukunu ihtivâ eden “n i k â h, t a l â k”, bö-
lümüyle başlayıp sıralanmış, devletler hukukun-
dan bahseden “s i y e r, c i h â d”, muhâkeme usu-
lûnden bahseden “k a z â” bölümleri de bu muâme-
lat kısmı içinde mutalâa olunmuştur. Bugün amme
hukukunun önemli bir bölümünü teşkil eden ceza
hukuku muâmelâtın sonlarında yer almış, “h u –
d u d, k ı s â s, c i n â y â t…” gibi başlıklar altın-
da incelenen ve açıklanan bu hüküm ve kaidelere
“u q u b a t” genel ismi verilmiştir. İnsan hayatının
sonu ölüm olduğu, ölen kimsenin vasiyet etmesi,
terikesinin tasfiyesi bahis mevzuu edileceği için
-insan hayatına paralel olarak-fıkıh (fûru) ki-
taplarının sonunda vasiyet ve ferâiz (miras huku-
ku) bahisleri işlenmiştir.

1889-1878 yılları arasında hazırlanıp kanunla-
şan Mecelle-i ahkâm-ı adliyye isimli kanuna kadar
fıkıh kitapları hem müftülerin fetvâ kaynağı, hem
de hakimlerin hüküm kaynağı olmuştur. Hukuki
emniyet ve istikrarı sağlamak üzere devlet başkan-
ları, fıkıh kitaplarında yer almış bulunan farklı
ictihadlardan hangileri ile hükmedileceği konusun-
da emir ve fermanlar çıkarmışlar, hakimi tayin
ederken bunu şart olarak ileri sürmüşlerdir. Hâ-
kimlerin müctehid (doktrin sahibi hukuk bilgini)
olmaları hâlinde bu gibi kayıtlar da bahis mev-
zuu olmamış, hakimler açık kanun maddesinin
(âyet ve hâdislerin) bulunmadığı hadiselerde icti-
hadlarıyle hükmetmişlerdir. Mecelle’den itibaren
İslâm dünyasında kanunlar çıkarılmaya başlanın-
ca hâkimler de bunlarla bağlı hâle gelmiştir. Mev-
zuumuz bakımından kanunlaştırma döneminin en
önemli yanı, İslam hukuk sistematiğinde meydana
getirdiği neticelerdir. Artık ibâdetler kanun mec-
mualarına alınmayıp fıkıh kitaplarında kalmış, ka-
nunlar da şahıs, aile, miras. hukuklarını içine
alan “ahval-i şahsiyye”, cezâ, kanun-u esâsi gibi
branşlara ayrılmıştır. Mecelle 18 bölüm (kitap)
ve 1851 madde içinde borçlar, kısmen aynii haklar
ve kısmen muhakeme usülü dallarını ihtivâ etmek-
tedir. Bu değişmeler ve gelişmeler sonunda “ibâ-
dât, muamelât, uqubat” şeklindeki üçlü genel tas-
nif yerine, “ibadât, ahvâl-i şahsiyye, muâmelat
(borçlar, ayni haklar vb.), ahkâm-ı sultaniyye ve
siyaset-i şer’iyye (esas teşkilât, idâre, ve kısmen
ceza) , uqubât, siyer (devletler hukuku) – şeklinde-
ki detaylı tasnif benimsenmiştir.

Hulefâ-i Raşidin denilen ilk beş halifeden (be-
şincisi Hz. Ali’nin oğlu Hasan’dır) sonra, halkın
devlet başkanını seçip murakabe etmesine ve ge-
rektiğinde işten el çektirmesine imkân vermeyen
saltanat ve hükümdarlık dönemi başladığı için İs-
lâm esas teşkilât hukuku fıkıh kitaplarında gere-
ği gibi işlenememiş; sayıları oldukça az olan “ah-
kâm-ı sultaniyye, siyâset-i şer’iyye”, gibi ayrı ki-
taplarda bahse konu edilmiştir.

Yirminci asrın ortalarına doğru istiklâllerine
kavuşan yeni İslâm ülkeleri kısmen batıdan aktar-
ma yabancı, kısmen yerli ve islâmi kökenli kanun-
lar yapmışlar, hukuk doğmatiği bu kanunların ışı-
ğında gelişmiş ve bu arada -İslâm’da temeli mev-
cut bulunan- âmme, hususi tasnifine de yer veril-
meye başlanmıştır.

İSLÂM HUKUK İLMİNİN KAYNAKLARI

İslâm’da hukukun kaynaklarını daha ileride,
hukuk metodolojisi bölümünde ele alacağız. Bura
da üzerinde duracağımız konu, metodları ve hedefleri itibariyle birbirinden farklı oldukları halde hepsi birden İslâm Hukuku’nu incelemeye, anlatmaya, yorumlama ve açıklamaya âit olan kitapların ,çeşitleri ve her çeşidin tipik örnekleridir.

1. Fıkıh usulü kitapları:
islâm Hukuku’nun metodolojisi ve felsefesini
vermeye yönelmiş bulunan bu kitaplar, fıkıh tari-
hinin ilk devirlerinde oluşmaya başlamış, ikinci
hicret asrının başlarından itibaren de yazılmıştır.
Ancak bugün elimizde bulunan en eski örnek dört
büyük mezhebin imamlarından biri olan Şâfi’i’nin
(v. 204/819) er-Risâle isimli eseridir. Şâfiî bu kita-
bında “Kur’ân ve onun hükmü açıklama metodu,
nâsih-mensuh, haber-i vâhid, kıyas, istihsan, Sün-
net ve bunun Kur’ân ile münâsebeti, hadislerin
gizli kusurları (ilel) , icmâ, ictihad ve ihtilaf” konu-
larını incelemiştir. Daha sonraki fıkıh usulü kitap-
larında genellikle bir girişten (fıkıh usulünün ta-
rifi, mevzuu, gayesi, metodu, kaynakları anlatıl-
dıktan) soma hukukun (fıkhın) kaynakları “asli
ve tâlî deliller” bölümünde incelenmiş, asli deliller
çerçevesinde Kur’ân, Sünnet, İcmâ’ ve kıyas; tâli
deliller çerçevesinde ise İstihsan, mesâlih, örf ve
âdet, geçmiş semâvi hukuk kaideleri, sahâbe icti-
hadı, istishâb gibi kaynak ve metodlar tetkik edil-
miştir. Ya bu bölümün içinde, yahut da bunu ta-
kip eden bölümde nassı anlama, yorumlama, tef-
sir, hüküm çıkarma, uzlaştırma… kaideleri ele
alınmış, daha sonraki bölümlerde ise istidlâl (mu-
hâkeme) ve ictihad yoluyla elde edilen hüküm ve
kaideler ile mükellefler ve kanun vazıı tedkike ta-
bi tutulmuştur. Hâkim başlığını taşıyan son bö-
lümde hukukun menşei, hayır-şer, iyi-kötü mese-
leleri ile hukuk felsefesi bahislerine girilmiştir.

Fıkıh usülü müelliflerinin bir kısmı dedüksi-
yon metodunu kullanmıştır. Şâfi’i, İmamu’l-Hara-
meyn (el-Bürhan), Gazzâlî (el-Müstasfâ) bunlar-
dandır. Bir kısmı endüksiyon metodunu kullanmış,
kanunları, kaidelerl inceleyerek bunlara hâkim
olan usul kaidelerini tesbite yönelmiştir; el-Ces-
sâs, el-Pezdevî, es-Serahsi lâkablarıyle meşhur ha-
nefi usulcüleri de bunlardandır. ibnü’l-Hümâm,
(et-Tahrîr) , Molla Hüsrev (el-Mir’ât) gibi müellif-
ler ise bu iki metodu birlikte uygulamışlardır.
Fıkıh usulü mevzuunda yazılmış eserler içinde
eskilerden hanbelî fıkıhçı İbnu’l-Kayyim’in’ İ’lâmu’l
-muvakkı’in, mâliki fıkıh bilgini. Şâtıbî’nin el-Mu-
vâfekât, hanefî fıkıh bilgini Sadru’ş-şerî’a’nın et-
Tavdîh ve Şevkâni’nin İrşâdu’l-fuhull isimli eserle-
ri önemlidir.

Muasır müelliflerden Dr. Ma’ruf ed-Devalibi,
el-Hudari, Hallaf, Ebu-Zehra ve Abdulkerim Zey-
dan’ın fıkıh usulü ilmine ait eserleri değerli elki-
taplarıdır. Bunlardan son üçünün eserleri türkçe-
ye de çevrilmiştir.

2. Fürü kitapları
Asl’ın çoğulu olan usul “kökler”, fer’in çoğulu
olan fürü da “dallar”. münasına gelmektedir. Bu-
rada fürüdan maksat, usul kaidelerine göre kay-
naklardan çıkarılip ortaya konan ibadet ve hukuk
bilgileri, hükûm ve kaideleridir. Füru kitaplarını
muhtevâları bakımından dört gruba ayırmak
mümkündür:

a) Yalnız bir müctehidin ictihadlarına (mez-
hebine) göre yazılmış olup hüküm kaynaklarını
(delilleri) de ihtiva etmiyen kitaplar. Türkçeye de
çevrilmiş olan el-Mavsili’nin el-İhtiyar, İbrahim el-
Halebi’nin Mülteka’ul-abhur isimli eserleri gibi ki
her iki kitap da hanefi mezhebine göre yazılmış-
tır.

b) Yine tek mezhebe göre fakat delilleri de
verilerek yazılan kitaplar: el-Merğinani’nin el-Hi-
daye, eş-Şirazi’nin el-Mühezzeb isimli eserleri gibi.
Birinci kitap Hanefi, ikincisi Şafii mezhebine göre
yazılmıştır.

c) Delilsiz, fakat birden fazla mezhebe (ictiha-
da) yer verilerek yazılmış füru kitapları: Türkçe’
ye “Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı” adıyle Hasan Ege
tarafından çevrilen ve bir heyet tarafından yazıl-
mış bulunan el-Fıkhu ale’l-mezahibi’l-erba’a; (Dört
mezhebin ictihadlarınıı muhtevidir) , Ömer Nasuhi
Bilmen’in yazdığı “Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahat-ı
Fıkhıyye Kamusu” isimli kitaplar. Bilmen in ese-
rinde “Zahiriyye” mezhebi ictihadlarına da yer ve-
rilmiştir.

d) Birden fazla mezhebin ictihadlarını, delille-
ri ile beraber ihtiva, eden kitaplar: İbn Hazm’ın el-
Muhalla, İbn Kudame’nin el-Muğnî.. İbn Rüşd’ûn
Bidâyetü l-müctehid Nihayetü l-muktesıd, isimli
eserleri.

Diğer hadisler yanında ahkam (fıkıh ve hu-
kuka ait hükümlerl hadislerini de içine alan, ya-
hut yalnızca ahkâm hadislerini ihtivâ eden hadis
kitaplarına yazılmış şerhler ile, ahkam âyetleri
için yazılmış tefsirler genellikle bu dördüncü grup-
ta adı geçen fıkıh kitapları gibi birden fazla mez-
hebin ictihadını delilleriyle beraber ihtiva, etmek-
tedir: İbn Hacer’in Büluğu’l-merâm isimli ahkam
hadisleri mecmüasına San’ani’nin yazdığı Sübûlü s
selam, Sıddık Hasen Han’ın yazdığı Miskü’l-hitam.
Mecdüddin İbn Teymiyye’nin el-Münteqa isimli ah-
kam hadisleri mecmuasına Şevkani’nin yazdığı
Neylü’l-evtar, Ebu-Davud’un Sünen isimli hadis
mecmûasına, Azimabadi’nin yazdığı Avnu’l-Ma’
bud, Buharî’nin Cami’i üzerine Ayni’nin , yazdığı
Umdetü l-qari isimli şerhler ile hanefi el-Cessas’ın
ve maliki İbn el-Arabi’nin ahkam ayetleri için yaz-
dıkları tefsirler bu nev’in örnekleridir.

Füru kitapları faslını kapamadan .önce, eski-
den yeniye yazılmış bazı önemli eserlerin isimleri-
ni ve özelliklerini kaydetmekte fayda görüyoruz:

Ali Haydar (v. 1355/1938), Duraru’l-hukkam
min şerhi Mecelletil-ahkam. Yukarda zikredilen
Mecelle’nin şerhi olup, Hanefi Mezhebi’ne göre ya-
zılmış olan Mecelle muhteviyatını mufassal bir şe-
kilde açıklamaktadır. Eski harflerle birkaç defa
basılmıştır.

es-Serahsi Muhammed b. Ahmed (v. 490/1097) ,
el-Mebsut; İmam Muhammed’in hanefi ictihadları-
nı muhtevi altı kitabını özet halinde ihtiva eden el-
Kâfi isimli esere şerh olarak yazılmış olup delilli,
mufassal, yeri geldikçe diğer mezheblerle mukaye-
seli bir eserdir, otuz cüz halinde basılmıştır.

el-Kasani Alauddin Ebü-Bekr b. Mes’üd (v. 587
/1191); Bedayi’us-sanayi’; Hanefi Mezhebi’ne göre
yazılmış, delilli ve mukayeseli, güzel tertip ve tan-
zim edilmiş, orta hacimli bir fıkıh kitabıdır, yedi
cilt halinde basılmıştır.

Şafii, el-Umm; bizzat İmam Şafii’nin eseri olan
el-Umm ictihad muhsulü, delilleri münakaşa eden,
fıkhi düşüncede kişiye meleke kazandıran bir eser-
dir.

Sehnun b. Abdisselam (v. 240/854), el-Müdev-
vene; Sehnun Maliki Mezhebi’ne mensup bir fa-
kihtir. Bu eserini üstadı İbn el-Kasim’e arzettiği
Esed b. Furat’ın aynı mevzudaki kitabını tashih ve
ikmal suretiyle yazmıştır. Kitapta kırk bin mesele,
dört bin hadis, otuz altı bin eser (sahabe ve tâbiin’in
fetvası) mevcuttur; onbeş cüz halinde basılmıştır.

Abdulkadir Üdeh, et-Teşri’u’l-cinaul-islami; Mu-
kayeseli İslam Ceza Hukuku, türkçeye çevrilmiştir,
aslı ve türkçesi matbudur.

Dr. Abdulaziz Amir, et-Ta’zir fi’ş-şeri’ati’I-isla-
miyye; İslam Ceza Hukuku’nda takdiri idarecilere
(ülü’l-emre) bırakılmış bulunan suç ve cezaları in-
celemektedir, arapça olarak matbudur.

Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir,
Ankara, 1948; hukukta tefsiri bütûn çeşitleriyle ve
mukayeseli olarak incelemektedir.

Miras ve Tatbikat, İst. 1947; İslam Miras Huku-
ku’nu ihtiva etmektedir.

Ebu-Zehra, el-Ahvalü’ş-şahsıyye, Kahire, 1957;
İslam Aile Hukuku. Arapça. matbu.
Prof. Dr. Muhammed Hamidullah. İslam’da
Devlet İdaresi, ist. 1983; İslam devletler hukuku ko-
nusunda mukayeseli ve değerli bir eserdir.

Mahmasani (Prof. Dr. Subhi), en-Nazariyye-
tu’l-amme li’l-mucebat ve’l-uqud…, Beyrut, 1948; İs-
Iam borçlar hukukuna ait mukayeseli ve değerli
bir eserdir.

Felsefetü’t teşri’il-islai aynı müellifin değerli
bir eseri olup İslam hukuk felsefesini ve İslam Hu-
kuku’na genel) bir bakışı konu edinmiştir.
es-Senhuri, Mesadiru’l-hak; İslam borçlar hu-
kukunun akid bahsine âit olup mufassal ve muka-
yeseli bir eserdir; arapça aslı altı cilt halinde basıl-
mıştır.

Muhammed Yusuf Musa, el-Emval ve Nazariy-
yetu’l-akd; kısmen ayni haklar ve borçlar, Kahire,
1952.

Mustafa Ahmed ez-Zerqa, el-Fıkhül-islami fi
sevbihi’l-cedid; Dimaşk, 1959; İslam hukuk tarihi,
borçlar, ayni haklar, şahsın hukuku, umumi kaide-
ler ve nazariyelerle ilgili, giriş mahiyetinde mu-
kayeseli bilgileri havi değerli bir eserdir.

Zeydan (Prof. Dr. Abdulkerim. Islam Huku-
ku’na Giriş, trc. Ali Şafak, İst, 1978; bir girişten
sonra kısmen borçlar, aynî haklar ve ceza huku-
ku.

Prof. Dr. M. Faruk en-Nebhan, İslam Anayasa
ve İdâre Hukukunun Genel Esasları, trc. Servet
Armağan, 1st. 1980.

3. Fetva kitapları:
Aslında fetva kitapları füru kitapları içinde
sayılabilir; bunları onlardan ayıran özellik, kitabı
yazanın zamanında vukubulan hadiselere ağırlık
verilmesi, özel ifadeler içinde soru-cevap şeklinde
yazılmış olmaları, çeşitli ictihad ve görüşlerden
yalnız birini ihtiva etmeleridir. Bunların çoğu,
meşhur şeyhülislâmlar ve müftilere âittir. Alemgi-
riyye veya Hindiyye diye anılan altı ciltlik eser ile
bunun kenarında tabedilmiş bulunan Hindiyye gibi
sultanlar tarafmdan ulemaya yazdırılmış olanları
da vardır. Osmanlılar’da fetva, ve kazaya esas olan
birkaç fetvâ kitabının müellifleri ve isimleri şun-
lardır:

Ebu’s-su’üd el-İmAdi (v. 982/1574), Fetvâ (yaz-
ma).
Feyzullah Efendi (v. 1099/1888) , Feyziyye
(matbu) .
Yenişehirli Abdullah Efendi (v. 1158/1743) .
Behce (matbu) .
Menteşizade Abdurrahim Efendi (v. 1128/
1718), Feteva,y-ı Abdurrahim (yazmal.
Çatalcali Ali Efendi (v. 1103/1891), Fet~.v~y-ı
Ali Efendi (matbü).
Dûrriz~,de Mohammed Arif Efendi (v. 1215/
18001; Netice (matb~ı) .
Son beş fetva. kitabına İbn Nüceym’in~cini de
ekliyen Çeşmizâde Muhamined Hâlis (v. 1298/1811)
bunları kullanışlı bir tertibe sokmuş ve Hulö,satü’1,
-ecvibe adıyle faydalı bir fetvâ mecmuası meydana
getirmiştir; bu son eser de iki cilt hâlinde 1325 hic-
ri yılında İstanbul’da tabedilmiştir.

4. Hikmet-i teşri kitapları:
Genel olarak İslam Hukuku’nun dayandığı te-
mel düşünceyi, hususi olarak da her hükmün hik-
met ve felsefesini ortaya koymak maksadıyle ya-
zılmış eserlere “esrâru’t-teşri’, hikmetü’t-teşri'” gi-
bi isimler verilmiştir. 1176/1788 yılında vefat eden
Hindistanlı müceddid Şâh Veliyyullah ed-Dehlevi’
nin kaleme aldığı Huccetüllahi’l-bâliğa isimli eser
bu nev’in en seçkin örneğidir. Gazzâli İhyâ isimli
ölümsüz eserinde hikmet-i teşri’ye da yer vermiş-
tir. Bizde İzmirli İsmâil Hakkı Bey’in, Dâru’l-fü-
nün mecmûasında neşredilen bir girişi vardır.

5. Ahkâm-i sultaniyye
ve siyaset-i şer’iyye kitapları:

Yukarda temas edilen sebeplerle anayasa, ida-
re ve kısmen ceza ile ilgili hükümler, başlıkta zik-
redilen isimleri taşıyan ayrı kitaplara mevzu teş-
kil etmiştir. Ancak bu kitapların da sayısı oldukça
azdır. İbn Teymiyye’nin es-Siyâsetüş-şer’iyye, tale-
besi İbnu’l-Kayyim’in et-Turuku’l-hükmiyye, Mâ-
verdi ve Ebü-Ya’lâ el-Ferra’nın el-Ahkamu’s-sultâ-
niyye isimli eserlerini örnek olarak gösterebiliriz.
İbn Teymiyye ve Maverdi’nin eserleri türkçeye de
çevrilmiş ve sonuncusu basılmıştır.

6. Feraiz kitapları:

Füru kitaplarının bir bölümünü teşkil eden ve
miras hukukundan bahseden Ferâiz kitapları pra-
tik ihtiyaçlar sebebiyle müstakil kitaplara da mev-
zu olmuştur. Altıncı hicri asır fukahasından Sirâ-
cuddin es-Secavendi ile son osmanlı nazırlarından
Seydişehirli Mahmud Es’ad’ın eserleri, eski ve yeni
iki örnektir.

7. Edebu’l-kadi:

Kadi, kudat, hukkam gibi hâkim manasma ge-
len kelimeleri içine alan isimlerle te’lif edilen bu
nevi eserlerde muhakeme usülü işlenmiştir. Aynı
konunun füru kitaplarında da bir bölüm teşkil et-
tiğine yukarda temas etmiştik. et-Tarablüsi (v. 844
/1440) nin Mu’inu’l-hukkam’ı bu nev’in kaynak ki-
tapları arasındadır.

8. el-Eşbah ve’n-nezair kitapları:

Bu nev’a giren eserlere benzeyenler, “örnekler”
mânasında yukardaki isim verildiği gibi “Kaideler,
prensipler” manasında el-Kavaid, “Arada-
ki farklar” münasında el-Furûq isimleri de veril-
miştir. Bu kitaplarda belli bir sistem içinde fıkhın
meseleleri verilmemiş, bu meselelere esas teşkil
eden umumî kaideler, nazariye ve prensiplerin tes-
bitine çalışılmış, sonra da bunların ışığında örnek
meseleler ele alınarak umumi kaideye giren ve gir-
meyen tarafları incelenmiş, sebepleri açıklanmış;
böylece kazuistik metod yerine mücerred metodun,
hukuk doğmatiği ve nazariyesinin ilk adımları atıl-
mıştır. Bazı örnekler:
el-Karâfi (v. 684/1285) , el-Furuq.
İbn Nüceym (v. 970/1583), el-Eşbâh ve’n-nezair.
İbn Teymiyye, el-Kavaid.

9. Hilâf ve İhtilafu’l-fukahâ kitapları:

Füru kitapları içinde birden fazla mezhebin
hükmüne yer verenler aynı zamanda bu nev’in de
örnekleridir. Ancak bazı müellifler yalnızca fuka-
hanın ihtilâf ettikleri, farklı görüşler ileri sürdük-
leri mesele ve hükümleri ele almış, bunların se-
beplerini, her birinin dayandığı delil ve prensipleri
belli düzenler içinde yazmışlardır; işte Hilâf ve İh-
tilâf kitapları böyle vucuda gelmiştir. İbn Rüşd’ün
Bidâyetül-müctehid isimli eseri aynı zamanda bir
Hilâf kitabı olup türkçe tercümesi de matbudur.
İzmir’li İsmail Hakkı Bey’in İlm-i Hilâf’ı ise bizde
yazılan ilk türkçe telif eserdir.

Fıkıh genel kadrosu içinde yer alan bu nevi-
lerden başka İslam hukuk tarihi bakımından çok
önemli. olan “Tabakatu’l-fukahâ”, ayni haklar ba-
kımından önem taşıyan “vakıf, ahkamu’l evkaf”
resmî kitabet ve noterlik ile ilgili “eş-Şurut” kanu-
nun boşluklarından istifade yollarını gösteren
“el- Hiyel” kitapları yazılmıştır.

http://www.hayrettinkaraman.net/kitap/tarih/index.htm

Fıkıh (İslâm ibadet ve hukuk ilmi)

Tanımı: Lugat manası iyi ve tam anlamak, bilmek, kavramak olan fıkıh kelimesi, belli bir İslâm ilmine ve ictimai kurumuna isim olmadan önce kavram değişiklikleri geçirmiştir. Kur’ân-ı Kerim’de ondokuz yerde, muzari sıygası (şimdiki ve geniş zaman kipi) ile “iyi ve tam anlamak” manasında kullanılmıştır. Tefa’ul kalıbında bir kere geçtiği yerde1 ise “dini bilgi ve düşünce” manasını ifade etmektedir. Hadislerde, fi’l-tef’il, tefa’ul kalıplarında, “iyi anlamak, din ve Kur’an konularında bilgi sahibi olmak” manasında geçmektedir.2 “…kendisinden daha anlayışlı kimseye fıkıh aktaran niceleri vardır” mealindeki hadiste3 ise kelime, anlamaya dayalı bilgi yanında Kur’an ve Sünnet bilgisi (rivayet) manasını da ihtiva etmektedir. Ancak daha yaygın olarak “re’y ve fetva” ile birlikte fıkhın, “Kitab ve Sünnet’ten çıkarılan mana ve hüküm” karşılığında, “ilim, rivayet ve hadis”in ise doğrudan kitab ve Sünnet (ayet ve hadis bilgisi) karşılığında kullanıldığı anlaşılmaktadır.4
Önce çocuğun dünyaya gelmesi, sonra ona uygun bir ismin bulunup konulması gibi evvela Müslümanların hayatında dinin iman, ibadet ve ictimai hayatla ilgili bilgileri ve bu bilgilerin uygulaması var olmuş, sonra da bu bilgileri kaynak bilgisinden (Kur’an-ı Kerim ve Sünnet’ten) ayırmak üzere bir isim aranmış, bunun için de “fıkıh” uygun bulunmuştur. Ana kaynaklardan zihni çaba ile elde edilen dini bilgilerin hemen tamamına (kişinin hak ve yükümlülüklerinin bilgisine) “fıkıh” isminin verilmesi ve bu manada fıkhın terim haline gelmesinin tarihini Ebu-Hanife zamanına kadar uzatan kayıtlar vardır.5 Fıkhın bu geniş manası en azından beşinci asra kadar devam etmiş, bu arada iman ve itikad konusuyla ilgili bilgiler “el-Fıkhu’l-ekber, ilmu’t-tevhid, ilmu-usuli’d-din” gibi isimlerle anılan ayrı bir ilim dalının konusu haline geldiğinden tek başına fıkıh terimi, dinin füruuna (ilmihal ve İslâm hukuku bilgilerine) tahsis edilir olmuştur. İmam Şafiî’ye nisbet edilen “Fıkıh, dinin ameli hükümlerini, muayyen delil ve kaynaklarından alarak elde edilen bilgidir” şeklindeki tarif giderek yaygınlık kazanmıştır.6
Kapsamı ve tasnifi: Fıkıh, dinin füruuna, ameli hayata ait bilgileri ve hükümleri ihtiva eden ilim dalının adı olduktan sonra da kapsamı oldukça geniş kalmış, çağımıza kadar “ilmihal, hukuk ve hukuk metodolojisi, ekonomi, siyaset, idare” bilimleri ve bu bilimlerle ilgili kurumlar, İslâmî ilimler sayımında “fıkıh” branşı içinde görülmüş ve incelenmiştir. Fıkıh usulü (usulü’l-fıkh, usulü’t-teşrî’) ismiyle bilinen ve dünyada ilk defa Müslümanlar tarafından tedvin edilen ilim dalı baştan beri (bize kadar gelen ilk örneği İmam Şafi’î’nin er-risale’sidir) ayrı tedvinlere ve kitaplara konu olmuştur. Ondokuzuncu asra kadar fıkıh bütünü içinde kalan diğer dallardan bazıları, ya eğitim-öğretim gereği, yahut da pratik ihtiyaçlar sebebiyle -genel fıkıh kitapları içinde de bulunmakla beraber- ayrı isimlerle yazılan müstakil kitapların mevzularını teşkil etmiştir. İdare, anayasa, vergi ve kısmen cezayı ihtiva eden “el-Ahkâmu’s-sultaniyye, es-Siyasetu’ş-şer’iyye”, devletler hukukunu ihtiva eden “es-Siyer”, daha ziyade vergi hukuku ile ilgili bulunan “el-Harac ve el-emval”, miras hukukunu ihtiva eden “el-Feraiz”, resmî ve hukukî yazışmaları, senetleri vb. vesikaları ihtiva eden “eş-Şurût”, bir çeşit mukayeseli hukuk demek olan “el-hilaf”, hukuk felsefesine tekabül eden “Hikmetu’t-teşrî” bu ayrılan dalların ve özel kitaplara konu olan fıkıh konularının başlıca örnekleridir. Ondokuzuncu asırdan itibaren Batı’nın etkisiyle kanunlaştırma hareketi başlayınca çıkarılan kanunlara paralel olarak yeni müstakil fıkıh dalları oluşturmuştur: el-Ahvâlu’ş-şahsıyye (şahsın hukuku ve aile hukuku), Münâkehât-Muferaqât (aile hukuku), el-Ukûd ve’l-iltizâmât (borçlar hukuku), el-Cinâyât (ceza hukuku), ed-Düstûr veya Nizamu’l-hukm (anayasa hukuku) da bu değişimin örnekleridir.
Fıkıh, Roma Hukuku kaynaklı Batı hukuklarının benimsediği “kamu ve özel” hukuk ayrımını kullanmamıştır. Fıkıhta da kamu hukuku kavramına yakın olarak “Allah hakları” sayılan hukuk alanı ve özel hukuk kavramına yakın olarak “kul hakları sayılan” hukuk alanı mevcuttur; ancak fıkıh tedvin edilirken bu tasnif esas alınmamış, bunun yerine Müslümanların ameli hayatlarındaki ihtiyaçtan hareket edilmiş, önce ibadetler (ibâdât), sonra hak ve borç ilişkileri (mu’âmelât), daha sonra da ceza hukuku (cinâyât, ukûbât) ile ilgili bilgilere ve hükümlere yer verilmiştir. Vasiyet ve miras hukuku, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde, insan hayatının sonunda gerektikleri için fıkıh kitaplarının da sonlarına konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla beraber bazı müelliflerin farklı yollar tuttukları ve mesela ceza hukuku bölümünü sona aldıkları olmuştur.7
Özellikleri: Mukayeseli olarak bakıldığında fıkhın (İslâm Hukukunun), beşerî hukuklara göre şu özellikleri taşıdığı görülmektedir:
a) Kaynağı itibariye ilahidir, Kur’an-ı Kerim’de ve sahih hadislerde ifadesini bulan vahye dayanmaktadır, gerek Hz. Peygamber’in (s.a.v.) ve gerekse diğer alimlerin ictihadlarına dayanan fıkıh da ilhamını, ölçüsünü vahiyden almaktadır.
b) Diğer hukuklarda hukukî ve cezaî müeyyidlerin etkisi dünya hayatı ile sınırlıdır. İslâm hukukunda ise müeyyideler dünya hayatı ile sınırlı kalmayıp ebedi hayata da taşınmaktadır. Ayrıca iyi niyetle kanuna itaatın bir de sevabı vardır ki, bu müeyyidenin yanında teşvik olarak önemli bir rol üstlenmektedir. Müeyyide ve sevabın, fert-Allah ilişkisine yansıyan kısmı vicdanların eğitilmesinde, kanuna itaatın aynı zamanda bir iman ve kulluk vazifesi olarak algılanmasında etkili olmaktadır.
c) Fıkıhta kanun koyucu (Hakim) Allah’tır. Kulların salahiyeti, ilahi kanunu (hükmü) araştırıp bulmak, keşfetmektir; ictihad beşerin kendinden hüküm koymasını değil, ilahi hükmü bulup ortaya çıkarmasını sağlar. Her müctehidin ictihadı kendisi için kanun gibidir; devletin hukukî hayatında uygulanacak ictihadı belirlemek ise yönetime aittir.
d) Aşağıda gelecek olan tasnif (sistematik) Fıkh’a mahsustur.
e) Her hüküm ve uygulamada ilahi iradeyi aramak ve bulmaya çalışmak esas olduğu için fıkıh, nazariyeler ve kapsamı geniş normlar üzerine bina edilememiş, her bir meseleyi ayrı olarak ele alıp hükme bağlama yolunu (kazuistik, meseleci metodu) tercih etmiştir.
f) Toplum hayatının bir kısım ilişkilerini de düzenleyen fıkıh, değişmez ilahi hükümler ile değişen toplum ilişkilerini düzenleme imkânını, her mesele için bir bağlayıcı hüküm yerine (bunlar oldukça azdır) geniş çerçeveli hükümler getirerek, zaruret ve kamu yararına (mesalih) riayet edilmesini isteyerek ve ictihada geniş bir alan bırakarak bulmuştur.
Kaynağı: Fıkhın kaynağı, fıkha tesir eden çevreler konusu araştırılırken doğuş ile gelişmeyi ve buna bağlı olarak da fıkhın devrelerini birbirinden ayırmak gerekmektedir. Farklı iddialar bulunmakla beraber fıkhın doğuşunda, usul ve füru’ olarak ortaya çıkışında en önemli, bağlayıcı, diğer tesirler için de belirleyici kaynak vahiydir. Kur’an-ı Kerim ve kısmen hadisler içinde ümmete intikal eden vahiy, insan-Allah, fert-toplum arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde de birinci kaynak olmuş, başka tesirler bu kaynağın süzgecinden geçtikten ve meşruiyet vasfını buradan aldıktan sonra İslâmî hayatı etkileyebilmiştir. Fıkhın ibadet, helal-haram konuları dışında kalan bölümleri ile bunlara dayalı kurumların, İslâm tarihi boyunca diğer kültür ve medeniyetlerden etkilenmiş olması ihtimalden uzak değildir, hatta -sınırı tartışmalı da olsa- vakidir.
Fıkıh ile diğer muasır ve doğuşu itibariyle ona tekaddüm eden hukuklar (Roma, Sasani, Cahiliyye, Yahudi Hukukları) arasındaki tesir konusunda üç gruba ait, üç ayrı tez tartışılmıştır:
Goldziher, Von Keremer, Sceldon Amos, Sava Paşa gibi müsteşriklere göre İslâm Hukuku manasında fıkıh, Roma Hukukundan iktibas edilmiştir. İslâm Hukukunun Yahudi hukukundan aldığı kısımlar da aslında Roma Hukukuna aittir, önce Yahudi Hukukuna geçmiş, buradan da İslâm Hukukuna intikal etmiştir.
Buna karşı bazı Müslüman müelliflerin tezi, İslâm Hukukunun başka bir hukuktan etkilenmediği, aksine daha sonraki devirlerde önce İspanya yoluyla Roma Hukukunu8 ve Batı devletler umumi hukukunu9 daha sonra da Fransız,10 İngiliz,11 hatta İsrail Hukuklarını12 etkilediği şeklindedir. Schacht, S. D. Goitein, S. V. Fitzgerald, H. G. Bousquet gibi bazı müsteşriklerin de aralarında bulunduğu, çoğunu Müslüman hukuk tarihçilerinin oluşturduğu üçüncü guruba göre, İslâm Hukuku, doğuşu itibariyle orijinaldir, vahye dayanır, hiçbir yabancı hukuktan iktibas edilmiş değildir, tesir daha sonraki dönemlere ait olup daha ziyade kamu hukuku alanındadır ve bu da oldukça sınırlıdır.
İktibas tezini savunanların dayandığı deliller şunlardır:
1. Hz. Peygamber, Şark’ta, Roma’nın hakimiyeti altında bulunan Suriye bölgesi yoluyla Roma-Bizans Hukukunu öğrenme imkânı bulmuş, bu hukuktan alıntılar yapmıştır.
2. Kayseri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrut’ta Roma Hukukunu öğreten medreseler ve bu bölgelerde mezkür hukuku uygulayan mahkemeler vardı, bu merkezler Müslümanların eline geçince Evza’î ve Şafi’î gibi ilk İslâm hukukçuları bu medrese ve mahkemelerden Roma Hukuku’nu öğrenmiş ve İslâm Hukukuna aktarmışlardır.
3. Eskiden Romalıların yönetiminde bulunan bölgelerde Roma Hukuku, halkın örf ve adetine sızmış, aynı örfü hukuki uygulamalara temel kılan fıkıhçılar yoluyla İslâm Hukukuna geçmiştir.
4. Cahiliyye ve Yahudi-Talmûd Hukuku daha önce Roma Hukukundan etkilendiği içinde, bunlardan iktibaslarda bulunan İslâm Hukuku dolaylı olarak Roma Hukukunu da almıştır.
5. Bu iki hukuk arasındaki karşılaştırmalar önemli benzerlikleri ortaya çıkarmaktadır; bu da sonrakinin öncekinden aldığını göstermektedir.
Buna karşı, İslâm hukukunun doğuşunu kendi kaynaklarına borçlu olduğunu, özellikle bu dönemde başka hukuklardan etkilenmediğini savunanların, tarihi vakıalara dayalı cevapları vardır:
1. Hz. Peygamber, Roma Hukukunun yazıldığı dilleri bilmezdi, hatta okuma yazması da yoktu, 8 yaşında bir çocuk iken yaptığı seyahat sayılmazsa Suriye’ye 24 yaşında gitmiş ve15 gün kadar kalmıştı, böyle bir gence onbeş günde Roma Hukuku öğretilemezdi.
2. a) Jüstinyen 533 yılında bir emirname ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki medreseleri kapatmıştı. Açık kalan medreselerinden Roma’yı Müslümanlar hiç fethetmediler. İstanbul’u ancak 1453’te aldılar. Beyrut medresesi ise İslâm fethinden çok önce tarihe karışmıştı. b) Evza’î Beyrut’a, Şafi’i de Mısır’a ancak hayatlarının sonlarına doğru gelip yerleştiler, bundan çok önce İslâm hukukunun doğumu ve gelişmesi gerçekleşmişti. c) İslâm, gayr-i müslimlere hukuk seçme hakkı verdiği ve bu hak sahiplerince fiilen kullanıldığı (kendi mahkemelerinde yargılandıkları) için mahkemeler yoluyla etki iddiası da mesnetsiz kalmaktadır.
Miladi beşinci asra ait olup Hz. Ömer’in Suriye’yi fethinden sonra burada yaşayan Hristiyanların mahkemelerinde kanun gibi kullandıkları Suriye-Roma Kodu üzerinde yapılan mukayeseli bir araştırma, bu iki hukuk arasındaki önemli farklılıkları ve tesir ihtimalinin uzaklığını ortaya koymuştur13
3. İlk fıkıh âlimlerinden hiçbirinin Roma Hukukunu bildikleri ve çalışmalarında bu hukuka atıf yaptıkları sabit değildir. İslâmın fethettiği ülkelerde yaşayan örf ve adetler yoluyla tesir, sınırlı ve İslâmın amaçlarına ve talimatına uygun olmak kaydıyle mümkün ise de bunu, yalnızca Roma Hukukuna inhisar ettirmek vakıaya uygun düşmemektedir; bu manada daha ziyade cahiliyye hukuku ve kısmen Sasani hukukundan söz etmek daha yerinde olur.14 Ayrıca bu tesir, bir hukukun asliyyetine (özgünlüğüne) halel getirmez.
4. Talmûd yoluyla tesir iddiası tutarsızdır; çünkü Roma-Bizans hukuku üçüncü asırdan sonra Talmûd’dan etkilenmiş, bunun aksi varit olmamıştır.
Ayrıca Talmud hukuku ile fıkıh arasındaki cüz’i ve muhtemelen tesadüfi benzerlikler karşısında daha çok ve önemli farklılıklar mevcuttur.
5. Roma Hukuku ile İslâm Hukuku arasındaki benzerlikleri iktibas ve istifadeye delil kılmayı engelleyen “sistem, kurum ve norm” farkları vardır: a) Roma Hukuku laik karakterli olup eşhas, eşya ve kaza bölümlerine ayrılmaktadır. Fıkıh vahye dayanır, ibadet, muamelat ve ukubat taksimini benimsemiştir. b) Roma Hukukunda pederşahiliğe bağlı aşırı baba hakimiyeti, koca hakimiyeti, evlat edinme kurumu vardır; İslâm hukukunda bunlar yoktur. Vakıf, şüf’a, süt kardeşliği, hisbe, ta’zir, borcun havalesi fıkha mahsustur. Fıkıhta erkek birden fazla kadınla evlenebilir, talâk kocanın hakkıdır, mirasta erkek genellikle kadının aldığının iki mislini alır, varis murisin borçlarını yüklenmez (halefiyet yoktur), hukukî işlemlerde şekil şartı asgari boyutlara indirilmiştir. Roma Hukuku bütün bu hüküm ve normlarda farklılık arzetmektedir.
Buraya kadar özetlenen tesir iddiaları konusunda yapılan araştırmalar müsteşriklerin hüküm değiştirmelerine sebep olmuş, sonuç şu cümlelerde ifadesini bulmuştur: “…bununla birlikte İslâm’ın, mülkiyet, akitler ve borçlar hukukunun anahatlarını, İslâm öncesi Araplarının örfî hukukunun bir parçasının teşkil ettiği sanılmamalıdır. Böyle bir faraziyenin dayandığı düşünce, İslâm Hukuku tarihine ait yeni araştırmalar neticesinde geçerliliğini kaybetmiştir… İslâm fıkhı, mevcut olan bir hukuktan doğmamış, kendi kendisini yaratmıştır.15
İslâm Hukuku yapısı, içeriği, kategori ve kavramları itibariyle, buraya kadar incelediğimiz hukuklara (Roma-Cermen, Sosyalist hukuklar, Common Law) nazaran büyük bir orijinallik taşır… Asıl olan İslâm Hukukunun diğer hukuklar ve özellikle kendisi gibi dini olan Kanonik Hukuk nazarında arzettiği fevkalade orijinal yapısıdır. Böyle bir kaynağı bulunmayan bütün sistemlere nazaran İslâm Hukukunun vahiy niteliği onun en belli başlı karakterini oluşturur.”16
Tarihçesi: Fıkhın doğuşundan günümüze kadar geçirdiği değişme ve gelişmelerde kimi zaman kişiler ve nesiller, kimi zaman da siyasî, sosyal ve kültürel şartlar belirleyici rol oynamış. Bu sebeple fıkhın dönemleri “Hz. Peygamber, sahabe, Abbasiler, Selçuklular, Moğol İstilasından Mecelle’ye ve Mecelle’den günümüze” şeklinde, adlandırılmış ve sıralanmıştır.
Hz. Peygamber’in devri, fıkıh dönemlerinin en önemlisidir; çünkü vahye dayanan veya vahyin denetimi altında gerçekleşen yasama ve uygulama bu dönem içinde tamamlanmış, daha sonraki dönemlere de kaynak ve örnek olmuştur. Devrin hicretten önce Mekke’de geçen kısmında sosyal ilişkilerin düzenlenmesinden çok inanç, ibadet ve ahlak konuları üzerinde durulmuş, bir manada alt yapı oluşturulmuştur. Dönemin bu kısmı 610-622 yılları arasında nihayete ermiş, Hz. Peygamber’in toplum lideri olarak benimsenip davet edildiği Medine’de İslâm, Allah-ferd ilişkileri yanında sosyal hayatı da düzenlemeye yönelmiş, bir taraftan ibadetler, cihad, aile, miras ile alakalı, diğer taraftan da anayasa, ceza, muhakeme usulü, muamelat (hak ve borç ilişkileri), devletlerarası münasebetlerle ilgili hükümler, kaideler vazedilmiştir. Bütün bu hüküm ve kaideler iki şekilde ortaya çıkıyordu:
a) İlahi hükmün açıklanmasını gerektiren bir hadise meydana geliyor veya sual soruluyor, bunun üzerine ya bir ayet nazil oluyor, yahut da hüküm Hz. Peygamber’e bildiriliyor, O’da kendi söz ve üslubu (sünnet) ile hükmü açıklıyor, uyguluyordu. Bazen vahiy de gelmiyor, Hz. peygamber, Allah’ın iradesi ile ilgili irfan ve tecrübesine dayanarak (ictihad ile) bir uygulamada bulunuyor, eğer hata ederse dinin vazıı Allah tarafından tashih ediliyordu. Kur’ân-ı Kerim’de “yes’elûneke: Senden soruyorlar” ifadesi onbeş defa geçmektedir ve bunların sekizi fıkıh konularıyle ilgilidir. İki defa da “yesteftûneke: Senden dini hükmü açıklamanı istiyorlar” ifadesine yer verilmiştir. Esbabu’n-nüzul kitaplarında, vahyin gelmesine ve dini hükmün açıklanmasına sebep olan birçok örnek hadise zikredilmektedir.
b) Bir hadise veya sual beklenmeden, ilahi plandaki yeri ve zamanı geldiği için bazı hükümler doğrudan bildiriliyordu; çünkü İslâm’ın amacı yalnızca belli bir sosyo-kültürel düzeydeki toplumun ihtiyaçlarını karşılamak değildi; o, hem muhatabı olan toplumun ihtiyaçlarını karşılıyor, hem onları geliştiriyor, hem de evrensel hüküm ve değerler getiriyordu. Fıkhın bu devresine ait üç özelliği vardır: Tedrîc, kolaylık ve nesih. Tedrîc hükümlerin zamana yayılarak, toplumun hazırlanması ve hazmı sağlanarak derecelerin ve parçaların bir araya getirilerek tamamlanmasıdır. Zaman açısından tedrîc yirmi üç yılı kaplamıştır. Hazım, hazırlanma, aşamalar halinde tamamlanma bakımından namaz, zekat, içki ve faiz yasağı, cihad örnekleri ilgi çekicidir.
Kolaylık yasamada, kural koymada, uygulamada insanın tabiatını, yaratılıştan gelen özelliklerini ve ihtiyaçlarını göz önüne alarak din ile muhatabı arasına zorluk engelini koymamak, tekamül eğitiminde tabii olan uygulamalar dışında sevdirme ve kolaylaştırmayı esas almaktır. İbadetlerin günün kısa sayılacak parçalarına dağıtılması, insanların tabiî ihtiyaçlarını karşılayan nesnelerin mübah kılınması, hastalık, yolculuk, baskı, yanılma, unutma gibi hallerin mazeret olarak kabul edilmesi ve darda kalma (zaruret) halinde haramların mübah hale gelmesi önemli kolaylaştırma örnekleridir.
İslâm alimleri arasında tartışma konusu olan nesih de alıştırma, kolaylaştırma hikmetine bağlı olarak bazı hükümlerin önce konup, sonra kaldırılması şeklinde gerçekleşmiştir.
Fıkhın usul ve fürû’ kısımlarının ayrı birer ilim dalı olarak incelenmesi, okutulması, kitaplara geçirilmesi (tedvin ve tasinfi) daha sonraki dönemlerde gerçekleşmiş olmakla beraber gerek usulün ve gerekse fürû’un temelleri Hz. Peygamber devrinde atılmış, hatta esas itibariyle tamamlanmıştır. Bilindiği üzere Allah’ın hüküm ve iradesi (bu arada fıkıh ile ilgili hükümler) kullarına ya Kitabı (Kur’ân-ı Kerim), ya Peygamberi (Sünnet), ya bunlar üzerinde düşünme, kafa yorma (ictihad: kıyas, istidlal) yahut da bunlardan birine dayalı ittifak (icma) yoluyla intikal etmektedir. Fıkhın birinci döneminde bu kaynakların ilk ikisi tamamlanmış; Kur’ân-ı Kerim baştan sona birçok hafız tarafından ezberlenmiş, ayrıca yazılmış, Sünnet kısmen yazılmış ve hafızalarda muhafaza edilmiş, diğer kaynaklar ve hüküm çıkarma usulleri ise ya kullanılmış yahut da ileride kullanılabileceği açıklanmıştır. Sonraki dönemlere de ışık tutan ve örnek olan fürû’ (ibadetler ve sosyal düzenle ilgili hükümlerin, bilgiler ve talimat) oldukça çoktur. Ayetlerin açık ve doğrudan hüküm getirmesi esas alındığında fıkıhla ilgili ayet sayısı iki yüz civarındadır. Ancak çeşitli istidlâl yollarıyle ulaşılabilen hükümler göz önüne alındığında sayı artmaktadır. İbnu’l-Arabî’nin Ahkâmu’l-Kur’an’ı fıkıh hükümleri getiren ayetlerle ilgilidir, eserde 105 sureden 864 ayet üzerinde durulmuş, bunlardan çeşitli hükümler çıkarılmıştır.17 Fıkıh kaynağı olarak Sünnet, Kur’an-ı Kerim’in açıklama gerektiren ayetlerini açıklamakta, temas etmediği konularda, doldurulması gerekli boşlukları doldurmaktadır. Kur’an-ı Kerim’de genel çizgilerle anlatılan İman ve İslâm konularının, namaz, oruç, hac, zekat gibi temel ibadetlerin ve benzeri hükümlerin geniş açıklamaları ve uygulama örnekleri, sünnetin açıklama vazifesinin; fıtır sadakası, vitir namazı, bazı cezalar, kadının hala ve teyzesinin ikinci eş olarak alınmasının yasaklanması, ehli eşek etinin haram olması, oruç bozmanın keffareti gibi yüzlerce örnek de boşlukları doldurma fonksiyonunun görüldüğü alanlardır. İbnu’l-Kayyim’in tesbitine göre fıkıh hükümlerine esas teşkil eden hadislerin sayısı beşyüz civarındadır, bu temel hükümlerle ilgili hadisleri açıklayan, tafsilat veren, kayıt ve şartları bildiren hadislerin sayısı ise dört bine ulaşmaktadır.18 Fıkhın füru kısmından Mekke dönemine ait olanlar arasında gusül, abdest, necasetten taharet, namaz, cuma namazı gibi önemli ibadetler vardır.
Medine döneminin birinci yılında hutbe, ezan, nikah, cihad, belediye nizamı; ikinci yılında oruç, bayram namazları, fıtır sadakası, kurban, zekat, kıblenin değiştirilmesi, ganimetler ve taksimi; üçüncü yılında miras hükümleri, boşanma; dördüncü yılında yolculukta ve tehlikeli durumlarda namaz, recim, toprak ıktâ’ı, teyemmüm, iffete iftira (kazif) cezası, örtünme, evlere izinle girme, hac ve umre; beşinci yılında yağmur duası ve namazı, îlâ (kadına yaklaşmama yemini); altıncı yılında milletlerarası anlaşmalar, hac ve umre yolunda engellenme (ihsar), içki ve kumarın yasaklanması, zıhar (eşini anasına benzetme şeklinde bir yemin), vakıf, isyan ve haydutluğun cezası; yedinci yılında ehli eşeğin, dişi ve pençesiyle avlanan etoburların haram kılınması, zirai ortaklık; sekizinci yılında Mekke’nin kutsiliği ve dokunulmazlığı, kısas, içki satışının ve geçici nikahın yasaklanması, hukuk karşısında insanların eşitliği, kabir ziyaretine izin verilmesi; dokuzuncu yılında çıplak tavafın yasaklanması, mülâ’ane; onuncu yılında insan haklarının ilanı, vasiyet, neseb, nafaka ve borçla ilgili bazı hükümler, cezanın şahsiliği, faiz yasağı hükümleri gelmiştir.19
Fıkıh tarihinin ikinci dönemi, bir kırılma noktasıyle, hulefa-i raşidin ve emeviler şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Her iki dönemde de fıkıh sahasında belirleyici nesil sahabe olmakla beraber, siyaset-fıkıh ilişkisi bakımından hilafetin saltanata dönüşmesi önemli bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Raşid halifeler devri dinî hayatın, İslâm’ın insanlığa getirdiği inkılabın tekamül devridir; bu dönemde her şey din için, dinin amaçlarını gerçekleştirmek içindir. Emeviler devrinde ise fazilet ve manevi tekamülün yerini siyasî istikrar ve maddi gelişme almaya başlamış, kültür karışması, saltanat ve siyasî baskıların doğurduğu muhalefet (havaric ve şî’a) özellikle fıkhın kamu hukuku alanında yeni düşünce ve teorilere zemin hazırlamıştır.
Raşid Halifeler döneminde fıkhın kaynakları bakımından önemli bulunan gelişmelerden biri vahyin sona ermesi, sahabe ictihadının, Hz. Peygamber’e arzı ve tasvibinin alınması imkânının ortadan kalkmış bulunmasıdır. Bundan böyle fıkıh, Kitap ve Sünnetin sınırlı nasları ile rey ictihadına dayanmaktadır. Bu devirde reyin manası, Kitap ve Sünnetin hükmünü açıklamadığı meseleleri, nasların parça parça ve bütün olarak açıklamalarına dayanarak, bunlar üzerinde düşünerek hükme bağlamaktır. Terim olarak adları konmamakla beraber sonradan “istihsan, istıslah, örf, kıyas” isimlerini alan metodlar da “rey” çerçevesi içinde kullanılmıştır. Birinci ve ikinci halifeler, ihtilafı azaltmak, birliği sağlamak ve Şari’in maksadına isabet ihtimalini arttırmak için bilhassa kamu hukuku alanında danışmaya (istişare, meşveret, şura) başvurmuşlar, danışmanın aksamaması için Hz. Osman devrine kadar halifeler, şura üyelerinin Medine’den ayrılmalarına izin vermemişlerdir. Şura ictihadları, ferdi ictihadlardan daha kuvvetli ve bağlayıcı telakki edilmiş, ferdi ictihadlar ise yalnızca sahiplerini bağlamış, ictihada kadir olmayan başkaları için seçeneklerden biri olmuştur; bu anlayış ve uygulama yanında diğer sosyal, kültürel ve siyasî şartlar da henüz oluşmadığı için sonradan görülecek olan mezhebler doğmamıştır. Dinî-ictimaî bir kurum olarak mezheb şeklini almasa da sahabe arasında ictihad ve hüküm farkları (bu manada müctehid sayısı kadar mezheb) vardır. Bu ihtilafın başlıca sebepleri, fetihler ve başka sebeplerle Medine’den uzakta bulunan sahabenin vahiy kaynağına dayalı bilgi eksiklikleri, vahiy kaynağından elde edilen bilginin farklı anlaşılması, yanılma, unutma ve çelişik gibi gözüken nasları farklı şekillerde uzlaştırmadır.20 Aksine iddialar bulunmakla beraber sahabenin tamamını müctehid derecesinde fıkıh alimi olarak değerlendirmek mümkün değildir. Hatta kendilerinden daha bilgili ve zeki (fakih) olanlara fıkıh malzemesi taşıyan sahabe ile bu malzemeyi anlayan, yorumlayan ve yeni hükümler çıkaran sahabe, yüzbini aşkın ashab arasında azınlığı teşkil etmektedir.21 Verdikleri fetva sayısı bakımından sahabe fıkıhçıları üç guruba ayrılmıştır: Fetvalarının sayısı birer büyük cilt teşkil edecek kadar çok olan sahabe Ömer, Ali, İbn Mes’ud, İbn Ömer, İbn Abbas, Zeyd b. Sabit ve Hz. Aişe’dir. İçlerinde Ebu-Bekir, Osman, Ebu-Musa, Talha, Zübeyr gibi isimlerin bulunduğu yirmi kadar sahabinin verdikleri fetvalar birer küçük kitabı dolduracak sayıdadır. Üçüncü gurupta yer alan yüz yirmi kadar sahabinin verdikleri fetvaların tamamı bir cilde sığacak kadardır.22 Bu dönemde ictihad ederken, fetva verirken bazı kaidelere ve ilkelere riayet edilmiş, bunlar daha sonraki devirlerde birçok fıkıhçıya örnek olmuştur:
a) Sahabe, vahiy kaynağına danışmadan ve tasvibine arzetmeden yapılacak rey ictihadının kapısını açmıştır, Hz. Ömer’in Ebu-Musa’l-Eş’ari’ye gönderdiği mektup bu konuda önemli bir vesikadır.23
b) Sahabe ictihad ve rey yoluyla vardıkları hükümleri kesin görmemiş, Allah ve Resulüne nisbet etmemiş, bu iki kaynağın açık hükümlerinden ayırma konusunda titizlik göstermişlerdir.
c) Henüz nazarî fıkıh başlamamıştır; fıkhı ilgilendiren hadise ve ilişki vukubuluncaya kadar beklenmekte, ameli ihtiyaç ortaya çıkınca hüküm bulma çabasına girişilmektedir.
d) Belli bir illete ve hikmete bağlı bulunduğu bilinen hükümler, illet ve hikmetin değiştiği sabit olunca değiştirilmiş, ayrıca kamu düzenini korumak hak ve adaleti gerçekleştirmek, zaruretleri gidermek maksadıyle bazı hükümler askıya alınmıştır; müellefe-i kulub, üç talak, diyet miktarı, hırsızın elini kesme, zenaatkârlara zayi ettikleri müşteri malını ödetme gibi konularda Hz. Ömer’in uygulamaları bu tutum ve yaklaşımın örnekleridir.
e) İktisadî ve ictimaî şartların değişmesi sebebiyle aynen uygulandığı takdirde şeriatın amaçlamadığı kötü sonuçlar doğuracak cevaz hükümleri ve seçenekler uygulanmamıştır; ehl-i kitabın kadınlarıyla evlenmenin menedilmesi, Suriye ve Irak topraklarının ganimet olarak gazilere dağıtılmaması, Hz. Osman’ın Mina’da namazı, halkı yanlışa düşürmemek için iki rek’at değil de dört rek’at kılması ilgi çeken örneklerdir.
f) Sahabe bazı olay ve ilişkileri Hz. Peygamber’in hükmüne konu olanlara benzeterek (kıyas ederek), benzemeyenleri de “iyidir, hayırlıdır, maslahattır” diyerek hükme bağlamışlardır; zekat vermeyenlere karşı savaş, Kur’an-ı Kerim’in bir mushafta toplanması, cuma için dış ezan, fiatların sınırlandırılması bu usul ile üretilmiş hükümlerdir.
Müsteşriklerin ısrarlı inkârlarına ve olumsuz yorumlamalarına rağmen son elli yıl içinde yapılan araştırmalar, diğer temel İslâm ilimlerinde olduğu gibi fıkıhta da tedvinin Hz. Peygamber devrine kadar uzandığını ortaya koymuştur. Gerçi bugün anlaşıldığı manada fıkıh risalelerinin yazımı, sahabe devrinin sonlarında başlamış ve Emeviler döneminde gelişmiştir, ancak bu risalelere ve daha sonraki dönemlerde kitaplara (tasniflere) kaynaklık eden fıkıh yazıları daha önceden başlamıştır. Prof. Sezgin bu gerçeği ortaya çıkaran önemli örnekler tesbit etmiştir:
a) Hişam, babası Urve b. Zübeyr’in çok sayıda fıkıh yazmasına sahip bulunduğunu, bunların harre olayında (63/6873) yandığını ve babasının buna çok üzüldüğünü ifade etmiştir.
b) Resulullah’ın bir kısım sahabeye yazılı talimat verdiği veya gönderdiği bilinmektedir. Ömer b. Abdulaziz halife olduktan sonra, vergi ve sadaka konusunda biri Resulullah’a, diğeri Hz. Ömer’e ait bulunan iki yazının bulunmasını emretti, yazılar bulununca birer nüsha çıkarılmasını istedi ve yazıların aslı, Ebu-Bekr b. Muhammed b. Amr b. Hazm’de kaldı. Dede Amr, Hz. Peygamber’in bu yazısından daha önce söz etmişti.
c) Enes b. Malik, birinci Halife’den, vergi ve zekatla ilgili bir mektup almıştır.
d) Hz. Ömer’in torunu, dedesinin vefatından sonra onun metrukâtı arasında, hayvanların zekatı ve vergisi ile ilgili bir yazı bulduklarını bildirmiştir.
e) Hz. Ali’nin oğlu İbnu’l-Hanefiyye, babasının, Hz. Osman’a götürmesi için kendisine bir yazı verdiğini ve burada, Hz. Peygamber’in zekatla ilgili talimatının bulunduğunu ifade etmiştir.
f) Eski kaynaklarda Resulullah’ın teşri usulünü anlatan ve Sa’d b. Ubâde tarafından muhafaza edilen bir kitaptan bahsedilmektedir.
g) Hz. Ömer’in, biri Ebu-Musa’ya, diğeri de Muaviye’ye hitaben yazdırdığı, kaza konusuna ait iki mektubu pek çok kaynakta zikredilmiş ve metinleri verilmiştir.24 Beşinci Halife Hz. Hasan’ın, Muaviye lehine hilafetten çekilmesiyle başlayan ve 132/750 yılına kadar süren Emeviler devrinde önce yaşlı, sonra da genç sahabe nesli ahirete intikal etmiş ve bunların yerini tabiun nesli almıştır. Hz. Ömer’in Kur’an bilgisini yaygınlaştırmak ve ona yabancı bir unsurun karışmasını engellemek için yasakladığı hadis rivayeti, ondan sonra sahabenin İslâm dünyasına dağılmaları ve gittikleri yerlerde Hz. Peygamber’den gördüklerini ve işittiklerini nakletmeleri sebebiyle yeniden başladı ve bu arada çeşitli maksatlarla hadis uydurma olayı da baş gösterdi. Raşid halifeler devrinden farklı olarak Emevilerde, bilhassa kamu hukuku alanında Kitap ve Sünnet’in lafız ve ruhundan sapmalar görüldü,25 artık yönetim ve sosyal hayat, yaşayan sünnet olarak İslâm’ı yansıtmıyordu, bu durumun yaygınlık kazanmasının İslâm’a zarar vereceğini düşünen sahabe ve tabiun Hicaz’da ve özellikle Medine’de toplanarak sahih hadisleri derlemeye başladılar. Aynı maksatla hadisenin vücuda gelmesini beklemeden hazır ve nazari fıkıh hükümleri üretildi. Sahabenin yetiştirdiği tabiun nesli müctehidleri üstad, muhit ve malumat farkına dayalı olarak iki gruba ayrıldılar: Hicazlılar (Hicaziyyun) ve Iraklılar (Irakıyyun).
Büyük tabiun devrinde bu iki guruptan birincisinin imamı Sa’id b. el-Meseyyeb (94/712), ikincisinin imamı ise İbrahim en-Nehai’i (96/714) idi. Sahabeden İbn Mes’ud Irak’a gelerek Kufe’ye yerleşmiş, burada muallim, hakim ve müftilik vazifelerini ifa etmiştir. Hz. Ali halife olunca hilafet merkezi Medine’den Kufe’ye taşınmıştır. Hz. Ali buraya intikal etmeden önce -İbn Mes’ud’dan başka- sahabeden Sa’d b. Ebi-Vakkas, Ammar b. Yasir, Ebu-Musa’l-Eş’arî, el-Muğire b. Şu’be, Enes b. Malik, Huzeyfe, İmran b. Husayn gibi sahabiler, Hz. Ali ile birlikte de İbn Abbas gibi sahabiler gelmişlerdir. Iraklılar fıkhı bunlardan öğrendikleri ve bunlar sayesinde Sünnet’in tamamının Irak’a intikal ettiğine inandıkları için kendilerini Medine fıkıhçılarına denk saymış ve birçok konuda onlardan farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.
Medine’de ise daha çok sayıda sahabe vardır; Resulullah (s.a.v.) Huneyn gazvesinden döndükten sonra Medine’de oniki bin kadar sahabe bırakmış, bunların on bini ömürlerini burada tamamlamışlar, iki bin kadarı da diğer İslâm bölgelerine dağılmışlardır. Medine’de fıkıh ve hadis bilgisi aktaran sahabenin ileri gelenleri Ebu-bekir, Ömer, Osman, Ali (Kufe’ye gidinceye kadar), Zeyd b. Sabit, Aişe, Ümmü-Seleme, Hafsa, İbn Ömer, Übeyy, Talha b. Ubeydillah, Abdurrahman b. Avf, Ebu-Hüreyre; Mısır’da Zübeyr b. el-Avvam, Ebu-Zer, Amr b. el-As, Abdullah b. Amr; Şam’da Muaz, Ebu’d-Derdâ Muaviye, Kuzey Afrika’da Ukbe b. Amir, Muaviye b. Hudeyc, Ebu-Lübabe, Ruvayfi’ b. Sabit’dir. Her bölge fıkıhçılarının, burada bulunan sahabeden aldıkları bilgiye, bunların ve talebelerinin verdiği fetva ve hükümlerde (kaza), kendi örf ve adetlerine dayanarak diğer bölge fukahası ile ihtilafa düştükleri olmuştur.
Ancak fıkıh tarihi bakımından en önemli guruplaşma Irak (Kufe) ile Hicaz (Medine) fukahası arasında olmuştur. Medine’de fıkıh ve hadis ile ilgili bilgiler daha çok olduğu içindir ki, ilk halifelerin sünnetini ihya etmek isteyen Emevi halife Ömer b. Abdulaziz, hilafeti döneminde, Medine’de önce kadı, sonra vali olan Ebu-Bekr b. Hazm’a bir talimat göndererek bu bölgede yaşayan sahabe ve tabiundan hadisler toplayıp yazarak kendisine göndermesini istemiştir. Medineliler, kendi bölgelerinde yaşayan alimlerden bir teyit bulunmadıkça Kufe ve Şam kaynaklı rivayetleri kullanmıyor, bunları delil olarak geçerli görmüyorlardı; gerekçeleri de bu bölgede meydana gelen siyasî olaylar, kargaşa ve fitnelerin rey ve rivayetlere olumsuz tesiri idi. Emevilerin sonu ile Abbasiler devrinin başlarında Irak medresesinden reyciler (ehlu’r-re’y), Hicaz medresesinden de eserciler (ehlü’l-eser, ehlü’l-hadis) çıkacaktır.
Bu iki okul arasında bazı usul farkları bulunmaktadır; halbuki Hicaz ve Irak gurupları arasındaki ihtilaf daha ziyade muhit ve hoca (bilgi kaynağı) farkına dayanmaktadır. Her iki gurup Kitab, Sünnet ve sahabe icmaını hüküm kaynağı olarak kullanırlar. Hicazlılar Medine halkının örfüne -Hz. Peygamber’in yaşayan sünneti diyerek- ayrı bir değer verirler, muhitleri gereği olarak hadis malzemeleri de daha zengindir. Iraklılar Medine örfünü kaynak olarak kabul etmezler, hadis malzemeleri azdır, mevcut üzerinde daha titiz ayıklama yaparlar ve re’y ictihadına daha fazla yer verirler. Sahabe fakıhlerinin hemen tamamının Arap olmasına karşılık tabiun fukahası arasında çok sayıda Arap olmayan kimseler (mevalî) vardır.
Bu dönemde önemli merkezlerde fıkıh ilmini temsil eden başlıca alimleri şöyle bir listede vermek mümkündür:
Medine’de: Said b. el-Müseyyeb, Urve b. ez-Zübeyr (97/712), el-Kasım b. Muhammed (102/720), Harice b. Zeyd (100/718), Ebu-Bekr b. Abdurrahman (94/713) Süleyman b. Yesar (107/725), Ubeydullah b. Abdullah b. Utbe (98/716)-bu yedi fakih “Medine’nin yedi fakihi: el-fukahau’s-seb’a” diye anılmaktadır- Ebu-Bekr b. Hazm (120/738), Ebu-Ca’fer Muhammed b. Ali (117/735), Rabi’atu’r-re’y (136/753), ez-Zührî (124/742); Mekke’de: Atâ b. Ebi-Rebah (115/713), Mücahid (100/718), İkrime (150/767), Süfyan b. Uyeyne (198/813); Basra’da: Hasenu’l-Basri (110/728), Muhammed b. Sîrîn (110/728), Katâde (118/736); Kûfe’de: Alkame b. Kays (62/682), Şurayh b. el-Hâris (78/679), Mesrûk b. el-Ecda’ (63/683), Abdurrahman b. Ebi-Leyla (148/ 765), İbrahimu’n-Nehai (96/714), Hammad b. ebi-Süleyman (120/738); Şam’da: Mekhûl (116/734), Ömer b. Abdulaziz (101/ 720), Ebu-İdris el-Halvani; Mısır’da: el-Leys b. Sa’d (175/791).
Hadisler, fıkıhtan önce yazılı kaynaklarda kısmen toplanmış olmakla beraber bunların, belli sistemlere göre kitaplaştırılması (tasnif) fıkhın tedvininden sonra olmuştur. Konulara göre sistematik ilk fıkıh kitaplarının Emeviler döneminde (hicri birinci asrın sonunda ve ikinci asrın başında) yazıldığı anlaşılmaktadır. İbnu’l-Kayyim’in verdiği bilgiye göre Zührî’nin fetvaları üç ciltte toplanmıştır. Hasenu’l-Basri’nin konulara göre düzenlenmiş fetvaları ise yedi cilttir.25 Bu dönemde yazılıp günümüze kadar gelen dört kitap tesbit edilmiştir: 1. Süleyman b. Kays el-Hilalî’nin (95/714) fıkıh kitabı, 2. Katâde b. Di’âme’nin (118/736) el-Menasik isimli eseri, 3. Zeyd b. Ali’nin (122/740) Menasiku’l-hac ve âdâbuh isimli kitabı, aynı yazarın el-Mecmu isimli eseri. Yine bu dönemde yazıldıkları bilindiği halde bize kadar gelememiş kitaplar ve müellifleri de uzunca bir liste teşkil edecek kadardır.27
Abbasiler devri fıkhın olgunluk çağıdır. Bu hanedan, hilafeti hakkı olana iade etmek ve hulefa-i raşidin devrini ihya etmek gibi bir dava ile iktidara talip olduklarından, görünüşte de olsa hem din, hem de dünya işlerinde Allah Resulü’nün halifesi ve Müslümanların başkanı olarak davranıyorlardı. Bu tutumun tabiî sonucu olarak din ulemasının söz, fiil, düşünce ve inançlarıyla da yakından ilgileniyorlardı. Bu cümleden olarak Mansur, siyasetine ters düşmeyen alimlere ihsanlarda bulunmuş, öte yandan verdiği vazifeyi kabul etmediği ve gizlice muhalefeti desteklediği için Ebu-Hanife’yi kırbaçlatmıştır. Mehdi zındıklara karşı çok sert davranmış, onların takip ve tecziyesi için bir daire kurmuştur. Harun Reşid, Ebu-Yusuf’ü kazânın başına getirmiş ve yanından hiç ayırmamıştır. Me’mun Kur’an-ı Kerim’in mahluk olduğuna dair bir emirname çıkarmış, müt’a nikahını münakaşa ettirmiş, cezasına dair emir çıkarmaya teşebbüs etmiştir. Abbasilerin bu tutumları, bilgi ve uygulama olarak fıkhı da etkilemiştir. Sulama nizamı, vergiler, kanallar, çeşitli divanlar vb. dini işlerdi, bunları şeriat esaslarına göre düzenlemek gerekiyordu. Bu yüzden Ebû Yusuf el-Harac’ı yazıyor, diğer müctehidler de çeşitli çözümler ve görüşler üretiyorlardı.
Bu dönemde fıkhın gelişmesini ve alanının genişlemesini sağlayan başka amiller de ortaya çıkmıştır:
1. Sahabe devrinde fıkhın kaynağı olan Kur’an ve Sünnet’e, tabiun devrinde sahabe ictihadları ve uygulamaları, daha sonraki nesilde (tebe’u’t-tabi’in) ise tabiun ictihadları eklenmiştir.
2. Nazari ve farazi fıkıh çalışmaları hızlanmış; boşama, yemin, adak, azat etme gibi konularda, vuku bulma ihtimali çok uzak meseleler üzerinde durulmuş, fikir temrinleri yapılmıştır. Iraklı fukahanın geliştirdikleri bu harekete bilahare şafii ve maliki fukahası da katılmıştır.
3. İslâm ülkesinin sınırları yeni fetihlerle alabildiğine genişlemiş, birçok kavim ya Müslüman olarak veya Müslümanlara tabi olarak kültürlerini ümmet kültürüne taşımışlardır. Fıkıhçılar yeni ihtiyaçlara cevap ve çözüm ararken bu kültürleri, örf ve adetleri gözden geçirmişler, kimini red, kimini kabul, kimini de tadil ederek fıkha katmışlardır.
4.Alimler hac, cihad, ilim gibi maksatlarla seyahetler ederek birbirleriyle görüşme, bilgi ve fikir alış-verişinde bulunma imkânını bulmuşlardır; Mesela Rabi’a Medine’den Irak’a gidip dönmüş, Muhammed b. el-Hasen Medine’ye giderek İmam Malik’in Muvatta’ını okumuş, Şafii Medine, Irak ve Mısır’a gitmiştir.
5. Sahabe ve büyük tabiun devrinde gördüğümüz ictihad ihtilafı, eski sebeplere ek olarak fıkıh alimleri ve meseleler daha da çoğaldığı ve genişleyen İslâm dünyasında örf, adet ve ihtiyaçlar daha ziyade çeşitlendiği için artarak devam etmiştir.
6. İctihad kapısı sonuna kadar açık ve ictihad hürriyeti kâmil manada mevcuttur; kudreti olanlar ictihad ederek dini anlayıp yaşamakta, ictihada kudreti olmayanlar ise müctehidlere tabi olmaktadırlar.
Daha önceki dönemde doğmamış bulunan mezhebler, aşağıdaki sebeplerle bu dönemde vücut bulmaya başlamıştır:
a) Daha önceki müctehidler, fıkhın bütün konularında sistemli ictihadlarla hüküm üretmedikleri halde bu dönem müctehidleri bunu yapmışlardır.
b) İctihadlar belli kitaplarda toplanmış ve bunlardan istifade etmek isteyenler için ulaşma kolaylığı sağlanmıştır.
c) Hicaz ve Irak gurupları içinden hadis ve rey okulları doğmuş, bu okullara mensup olanlar arasında karşılıklı münakaşalar ve münazaralar yapılmıştır.
d) Bu tartışmalar, belli okullara mensup müctehidlerin ictihad usullerini sistemli olarak kaleme almalarına ve böylece fıkıh usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur.
Bu dönemde “belli bir müctehidin kendisine mahsus ictihad usulü ve bu usul ile elde edilmiş fıkıh hükümleri bütünü” manasında mezhebler doğmaya başlamış olmakla beraber, hicri dördüncü asra kadar, Müslüman halk dört mezhebe bölünmediği gibi fıkıh mezheblerinin sayısı da dört değildir. Daha birçoğu arasında el-Hasenu’l-Basri, Ebu-Hanife, el-Evzai, Süfyan es-Sevri, el-Leys b. Sa’d, Malik, Süfyan b. Uyeyne, Şafii ve daha sonra İshak b. Râheveyh, Ebu-Sevr, Ahmed b. Hanbel, Davud ez-Zahiri, İbn Cerir et-Taberi’nin mezhebleri meşhurdur. Bunların her birinin farklı ictihad usulleri, buna dayalı reyleri ve hükümleri, çeşitli bölgelere yayılmış tabileri vardır. Abbasiler devrine girerken28 fıkıhçılar arasında tartışılagelen “hüküm çıkarmada rey ve hadise verilecek yer ve değer” konusuna bağlı olarak reyciler ve eserciler diye bilinen yeni bir guruplaşma meydana geldi. Herbirinin aşırı ve mutedilleri ayrı gruplarda değerlendirildiğinde karşımıza dört gurup çıkmaktadır.
1 Aşırı reyciler: Sünneti delil ve hüküm kaynağı olarak kabul etmeyen, delil olarak Kur’an’a ve re’ye dayanan bu gurup zaman içinde tarihe karışmış ve eser bırakmamışlardır. Basra mutezilesi veya hariciler içinden çıktığı tahmin edilen bu gurubun görüş ve delillerini Şafii nakletmiştir.29
2 Mutedil reyciler: Sünneti delil olarak kabul etmekle beraber sıhhatini tesbit konusunda titiz ölçüler kullanır, hadis rivayetinde çekimser davranırlar. Kıyas, istihsan, maslahat gibi rey içinde yer alan usul ve kaynakları kullanmaktan çekinmezler, farazi meselelere hüküm üretirler, üstadların söylediklerinden hareketle (bunlara kıyas yoluyla) hüküm çıkarırlar (tahric yaparlar). İbn Ebi-Leyla, Ebu-Hanife, Rabi’a, Züfer (158/775), Evzai (176/792), Süfyanu’s-Sevri (161/778), Malik (179/795), Ebu-Yusuf (182/ 798), Muhammed (189/805), Osman el-Betti (145/760) bu gurup içinde yer almaktadır.
3 Müfrit eserciler: Rey ictihadını, bilhassa bunun en önemli kısmı olan kıyası, sahabe ve tabiun fetvalarını delil olarak kabul etmezler. Bazı mutezile imamlarına da nisbet edilen bu tutum, özellikle “zahiri” ismiyle bilinen mezhebin imamı Davud b. Ali ve tabilerine aittir.
4 Mutedil eserciler: Genel olarak hadisçiler mutedil esircilerdir. Rey ve kıyası reddetmemekle beraber buna nadiren başvururlar, hadislerin yanında sahabe ve tabiun fetvalarını da kaynak olarak değerlendirirler, hiçbir re’yi hadise tercih etmezler, farazi meselelerin fıkhını da yapmazlar. Şu’be (160/777), Hammad b. Zeyd (179/795), Ebu-Avâne (170/786), İbn Lehî’a (174/790), Ma’mer b. Raşid 153/770), el-Leys b. Sa’d (165/781), Süfyan b. Uyeyne (198/813), Vekî’ b. el-Cerrah (197/812), Şerik (177/ 793), el-Fudayl. b. Iyad (187/803), Abdullah b. Mübarek (165/781), Yahya b. Sa’id el-Kattan (198/813), Abdurrezzak (211/826), Ebu Davud et-Tayalîsî (203/818), Ebu Bekr b. Ebi-Şeybe (230/844), Ahmed b. Hanbel (241/855) ve daha sonraki tabakadan meşhur altı hadis kitabının müellifleri mutedil esercilerin ileri gelenleridir.30
Fıkıh ve mezhebler tarihi müellifleri meşhur mezheb imamlarını, rey ve eser taraftarlarındaki aşırılık ve itidali göz önüne alarak farklı guruplara yerleştirmişlerdir. İbn Kuteybe, Ahmed b. Hanbel’in ismini fıkıhçı olarak zikretmemiş, diğer üç imamı ise reyciler listesine almıştır.31 (s. 216). Makdisi, Ahsenu’t-teqâsîm’de, muhtemelen terimlere farklı manalar vererek bir yerde Ahmed b. Hanbel’i fıkıhçı değil, hadisçi olarak zikretmiş buna mukabil hanefi, maliki, şafii ve zahirileri fıkıh mezhebleri içine almış, bir yerde şafiileri ehl-i hadis, hanefileri ehl-i re’y saymış, bir başka yerde ise Ebu-hanife ve Şafii’yi reyci, İbn Hanbel ve tabilerini hadisçi olarak göstermiştir.32 Şehristani Malik, Şafii, Süfyan. Ahmed b. Hanbel ve Davud’un mensuplarını ehl-i hadis Ebu-Hanife ve mensuplarını ise ehl-i re’y olarak tesbit etmiştir.33 İbn Haldun’a göre ehl-i Hicaz eserci ve hadisçi, ehl-i Irak ise reycidir. Birincisinin imamı Malik, ikincisinin imamı Ebu-Hanife’dir. Şafii, Ebu-Hanife ve Malik’ten istifade ederek bu iki usulü mezcetmiştir. Ahmed b. Hanbel ise muhaddistir, ancak onun talebesi Ebu-Hanife’nin talebesinden okumuş, faydalanmış ve hanbeli fıkhını tedvin etmişlerdir.34
Tedvin: Kısmen hadisler ve fıkhın daha önceki devirlerde toplanıp yazıya geçirildiği bilinmektedir. Bu iki ilim dalı dışındaki bütün İslâm ilimlerinin tedvini Abbasiler döneminde başlamıştır.35 Bunlar arasından sünnet, fıkıh ve fıkıh usulü ilimlerinin tedvini bu asırda önemli gelişmeler kaydetmiştir.
a) Sünnet: Konulara göre sünnetin kitaplara geçirilmesi bu dönemde gerçekleştirilmiş ve daha önce bu usule göre yazılmış bulunan fıkıh kitapları örnek alınmıştır. Hadis dalında meşhur olan altı kitabın (el-kütübü’s-sitte) telifi de bu dönemde gerçekleştirilmiştir.
b) Fıkıh: Emeviler döneminde başlayan fıkhın tedvini, bu dönemde kemmiyet ve keyfiyet olarak zirveye ulaşmıştır. Abdullah b. Mübarek, Ebu-Sevr, İbrahim en-Neha’i, Hammad b. Ebi-Süleyman gibi fıkıh alimlerinin telif ettikleri fıkıh kitapları36 bize kadar ulaşamamıştır. İmam Malik’in, hadislerle beraber sahabe ve tabiun fetvalarını ve kendi ictihadlarını ihtiva eden el-muvatta’ı, İmam Muhammed’in el-Mebsût, el-Asar gibi kitapları, Ebu-Yusuf’un el-Harac’ı ve İmam Şafi’i’nin el-Ümm külliyatı zamanımıza kadar ulaşmış, üzerlerinde çalışmalar yapılmış ve defalarca basılmış eserlerdir. Sonraki fıkıh kitaplarına da örnek olan bu eserlerde takip edilen telif sistemi, bir konu (kitab, bab, fasıl) içine giren meseleleri ve hükümlerini bir araya getirmek, delillerini zikretmek, farklı ictihadlara cevap vererek bunları çürütmekten ibarettir. Fıkıh kitaplarında bu sistemin (meseleci, kazuistik usulün) takip edilmesinin sebebi, fıkıh hükümlerinin bir şekilde vahye dayanması zaruretidir; her meselenin hükmüne ait delilin (ayet, hadis veya bunları kaynak olarak kullanan istidlalin) ayrı ayrı zikredilmesi gerekmiş, bu sebeple küllî, umumî hükümlerden çekinilmiştir. Fıkıhçılar, fıkıh meselelerinin hükmünü çıkarırken dayandıkları, zihinlerinde tuttukları kaideleri, genel hükümleri, fıkıh (füru) kitaplarında değil, fıkıh usulü ve kava’id kitaplarında zikretmişlerdir.
c) Fıkıh Usulü: Fukaha arasındaki görüş ayrılıkları ve bunlarla ilgili münakaşalar tedvinden çok önce meydana gelmiştir. Bu ihtilaf ve tartışmalar bir yandan karşılıklı reddiye kitaplarının yazılmasına, diğer yandan da Fıkıh Usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Müctehidler, tartışmaları ve ihtilaf sebeplerini dağınıklıktan kurtarmak ve bir temele oturtmak için kullandıkları delilleri, delillerden hüküm çıkarma ve yorumlama, deliller çelişir gibi göründüğünde uzlaştırma kaidelerini derleyip yazmak durumunda kalmışlar, bu da “usulü’l-fıkh” ismiyle anılan bir ilim dalını oluşturmuştur. Daha sonraki devirlerde yazılan bazı fıkıh usulü kitapları da, belli bir müctehidin ictihadları ile ortaya koyduğu hükümler (füru) incelenerek elde edilen usul kaidelerinin derlenmesi şeklinde yazılmıştır. Ebu Yusuf ve Muhammed’in Usul konusunda da kitap yazdıkları zikredilmişse de36 bunlar zamanımıza ulaşmamıştır. Elde bulunan ilk Usul kitabı İmam Şafi’i’nin, “Kur’an ve onun hükmü açıklama metodu, nasih-mensuh, haber-i vahid, kıyas, istihsan, sünnet ve Kur’an ile ilişkisi, hadislerin gizli kusurları (ilel), icma, ictihad ve ihtilaf” konularını ihtiva eden er-risale’sidir. Fıkhın füru ve usulü tedvin edilirken “farz, vacib, mendub, sünnet, haram, mekruh, şart, rükün, illet, sebep” gibi daha önceki dönemlerde kavramları kesinlik kazanmamış terimler yaygın olarak kullanılmaya başlanmış, daha ziyade vuzuh ve kesinlik kazanmıştır.38
Abbasilerin son zamanları ile Selçuklular devri fıkhın duraklama dönemidir. Merkezi hakimiyetin sarsılması ve birçok İslâm devletinin kurulması, bu devletlerin aralarında savaşıp barışmaları, çeşitli kültürlerin birbirine karışıp karşılıklı etkileşimin hasıl olması, hak ve batıl birçok fikir cereyanının, inanç ve düşüncenin ortaya çıkıp yayılmasına paralel olarak bu devrede düşünce hayatında müsbet gelişmeler olmuş, ilimler ilerlemiş, kültür zenginleşmiştir. Ancak fıkıh ilminde tekamül grafiğinin yükselmesi durmuş, çizgi paralel, hatta aşağıya doğru seyretmeye başlamıştır. Artık büyük müctehidler, mezheb imamları devrinin hür ve mutlak ictihadı, Kitap ve Sünnet kaynaklarından hukukî ve dinî hayata doğrudan çözümler ve aydınlık getiren çalışmalar durmuş, onun yerini taklitçilik ruhu almaya başlamış, sonu gelmez, faydasız tartışmalar yagınlaşmış, mezheb taassubu yerleşmiş ve ictihad kapısı kapanmıştır.
1. Taklit ruhu veya zihniyyeti: Fıkıh ile meşgul olan alimler ile halkın kendilerini, ictihadı terkederek belli bir müctehide bağlanma mecburiyetinde hissetmeleri, müctehidlerin rey ve ictihadlarını vahiy gibi bağlayıcı telakki etmeleri “taklit zihniyeti”dir ve bu zihniyet bu dönemin eseridir. Hanefi fıkıhçılarından Ubeydullah el-Kerhî’nin (340/951) şu ifadesi taklit ruhu ve zihniyyetinin tanımı gibidir:” Mezhebimizin hükmüne uymayan her ayet ya tevil edilmiştir, yahut da mensuhtur; muhalif hadisler de böyledir; ya tevil edilmiş, zahiri manalarıyla alınmamıştır, yahut da hadis mensuhtur.”39 Bu anlayışa göre fıkıhçıyı bağlayan ayet ve hadisler değil, mezheb imamlarının sözleridir; bir ayet veya hadis bu sözlere aykırı gözükürse yine imamın sözü alınacak, naslar ise buna göre yorumlanacak veya hükümden kaldırılmış sayılacaktır. Şafii mezhebinden, İmamu’l-Harameyn’in babası Abdullah b. Yusuf el-Cüveyni (438/1046)’nin, mezheb taassubunu terkederek sahih hadislere dayalı el-Muhit isimli bir kitap yazma teşebbüsünden, el-Beyhaki’nin tenkidi üzerine vazgeçmesi de aynı zihniyetin bir başka tezahürüdür.40 Taklit zihniyyetinin yerleşip kökleşmesini sağlayan amiller vardır: a) Yetişkin talebe: Her mezheb imamının iyi yetişmiş, yaşadıkları dönemde halkın saygısını ve güvenini kazanmış öğrencileri olmuştur. Kendileri de alim olan bu öğrencilerin hocalarına karşı besledikleri aşırı saygı ve bağlılık, vazife ve menfaatlerde üstadın öğrencilerine verdikleri öncelik daha sonraki öğrencileri ve halkı etkilemiş, gittikçe taklit zihniyetinin kökleşmesine zemin hazırlamıştır.
b) Siyaset, kazâ ve vakıf menfaatleri: Menfaat ve mevkilerin belli bir imamın öğrencilerine verildiği zamanlarda ictihad ehliyetini elde edenler, menfaati tercih ederek bu sıfatlarını açıklamamayı, ictihadlarını, imamın mezheb ve usulü içinde yürütmeyi (ictihad fi’l-mezheb’i) tercih etmişlerdir. Daha önceki dönemlerde kadılar, müctehidler arasından seçilirdi, giderek hukukî istikrar ihtiyacı ağır bastı, ictihadları kitaplaştırılmış bir müctehide bağlı kadılar tercih edildi. Devlet başkanları (sultanlar) ve vezirlerin belli bir mezhebi iltizam etmeleri de vazifelerin verilmesinde bu mezhebe bağlı alimlere öncelik sağlıyordu. Bu cümleden olarak Selçuklular daha ziyade hanefi mezhebini tervic etmişlerdir. Ebu-Yusuf’ten beri Abbasilerin bu mezhebe meyilleri ile Selçuklu siyasetine uygunluğu bu tercihte rol oynamıştır. Tuğrul Beyin veziri el-Kunduri’nin, eş’ari ve şafiilere baskı ve zulmüne son vererek bu mezheblere bağlı alimlerin memleketlerine avdetini sağlayan Nizamu’l-mülk’ten sonra şafii mezhebi de ülkede hayat hakkı elde etmiştir.41 Doğuda Gazneli Mahmud, Batı’da (Mısır’da) Selahaddin Eyyubi de şafii mezhebi için aynı imkânı sağlamışlardır. Bazı vakıf menfaatlerinin belli bir mezhebe bağlı alim ve öğrencilere tahsis edilmesi de taklit ruhunun yerleşmesine yardım etmiştir.42
c) Tedvin: Müctehidin mezhebinin tedvin edilerek kitaplara geçirilmesi, istifade için başvurmayı kolaylaştırmış ve bu gelişme hem o mezhebin yaşamasına yardımcı olmuş, hem de yetişenleri tembelliğe sevketmiştir.
2. Münazara ve münakaşalar: Gerçeği bulmaya yönelik tartışmaların faydalı olduğunda şüphe yoktur. Ancak bu dönemde fıkıh alanında sürdürülen tartışmaların amaç ve kemmiyetinde olumsuz gelişmeler olmuştur. Gazzali’nin tesbitine göre bu dönem tartışmalarının amacı nüfuz kazanmak, bilgili görünmek, mezhebin propagandasını yapmak, idarecilere şirin gözükmektir.43 Tartışmalar aşırı derecede çoğalmış ve yaygınlaşmıştır. Başta Irak ve Horasan olmak üzere hiçbir büyük merkez yoktur ki, orada iki büyük alim arasında tartışma yapılmamış olsun.44
3. Mezheb taassubu: Daha önceki dönemde de bir müctehidin ictihad usulü ve bu usule göre çıkardığı hükümler mecmuası manasında mezhebler ve bu mezheblerin tabileri bulunmakla beraber mezheb taassubu yoktu, mezhebler arasına duvarlar çekilmemişti, fıkıh alimleri birbirleriyle görüşür, karşılıklı istifade ederler, halk da gerektiğinde birden fazla müctehidden faydalanırdı. Üçüncü asırdan itibaren başlayan mezheb taassubu gittikçe güçlendi ve adeta düşmanlığa dönüştü. Taassubun çeşitli tezahürleri vardı:
a) Tefrika, fitne ve tahrip: Mezhebleri farklı olanların birbiri arkasında namaz kılamayacakları, nikahlarının sahih olmayacağı gibi bölücü telakkiler yayılmış, Bağdad, Rey, Isfahan, Merv şehirlerinde fıkıh mezheblerine mensup guruplar birbirleriyle vuruşmuşlar, nice can ve serveti telef etmişlerdir, Taberî, İhtilaf kitabında, Ahmed b. Hanbel’in görüşlerine yer vermedi diye hanbeliler tarafından taşa tutulmuş, vefat ettiği zaman ancak gece defnedilebilmiştir.
b) Hatada ısrar: taklid, delilsiz olarak uyma ve bağlanma olduğu için karşı tarafın delili kuvvetli, ictihadı isabetli de olsa hatada ısrar edilmiş, “benim imamım en doğrusunu bilir” zihniyetinden hareket edilmiştir.
c) Muhaliflerin yıpratılması: İmamlara, mezheb fıkıhçılarına delile dayanarak muhalefet edenlere hücum edilmiş, bulundukları çevrede dışlanmaları için elden gelen yapılmıştır.
d) Dördüncü asırdan önce en şerefli bir iş ve farz-ı kifaye derecesinde bir ibadet olarak bilinen ictihada karşı çıkılmış, bu sıfat ve ehliyetlerini açıklayan alimlere eziyet edilmiş, yeni yetişenlerin de cesaretleri kırılmıştır. Bu sebeple dördüncü asırdan itibaren “mutlak müstakil ictihad” nadir hale gelmiş, mezhebde ve meselede ictihad birkaç asır daha devam etmiş. Giderek o da azalmış ve yerini koyu taklide terketmiştir.44 Mezheb imamlarının müctehid talebelerindensonra başlayan bu devirde tedvin hareketini, takip edilen usul ve gaye bakımından birkaç guruba ayırmak gerekir:
1. Mezheb hükümlerinin usul ve dayanaklarını tesbit için yazılan kitaplar: İctihad hareketi duraklayınca yürüyen hayatın ihtiyaçlarını karşılamak ve imamlardan sonra meydana gelen boşlukları doldurabilmek için “tahric” diye -daha önceki uygulamadan farklı- yeni bir usul icad edilmiştir; bunu yapanlar (ehlü’t-tahric, el-muharricun) önce imamın ictihadlarını inceleyerek her bir hükümde dayandığı usul ve illeti tesbit etmekte, sonra bunu esas alarak emsal hükümler üretmektedirler.46 Ebü’l-Haseni’l-Kerhi (340/951) ve Debbûsi (439/1039)’nin risaleleri ile Ebu-Bekir-Razî el-Cessas (370/980), Ali b. Muhammed el-Ezdevî (383/1090), Şemsü’l-eimmeti’s-Serahsi (483/1090)’nin usul ve fürua dair kitapları bu maksatla yazılmıştır. İmam Şafi’i usulünü bizzat yazdığı için şafii mezhebinde fürudan usule değil, tersine bir metod gelişmiştir. Aynı fıkıh döneminde, usulden hareket eden ve “şafii veya kelamcılar mesleği” denilen bu usule göre de kitaplar yazılmıştır. Ebu’l-Huseyni’l-Basri (413/1022)’nin el-Mu’temed, İmamu’l-Harameyn el-Cüveyni (478/1085)’nin el-Bürhan, Gazzali (505/1111)’nin el-Müstesfa isimli usul kitapları bu nev’in seçkin örnekleridir. 2. Tercih amacına yönelik eserler: Mezheb imamlarının ictihadları talebeleri tarafından derlenip yazılırken birbirini tutmayan ve açıklamaya muhtaç bulunan ictihad ve reyler de bir araya gelmiştir. Bunların imama ait ve muteber olanlarını böyle olmayanlardan ayırmak için yapılan çalışmalara tercih denilmiş; bu da rivayet ve dirayet diye iki nevi olmuştur.
Rivayet bakımından tercih, imamın kavlini nakleden ravinin (öğrenci fakihin) güvenilirliğine göre yapılmaktadır. Bu cümleden olarak hanefiler, İmam Muhammed’in kitaplarından mevsuk olarak nakledilenleri tercih etmişlerdir. Ebu-Hafs el-Kebir, el-Cevzecani gibi hanefilerin rivayetlerine dayanan kitaplar bu kabildendir ve bunlara “zahiru’r-rivaye” denilmektedir. Daha zayıf rivayetlerle nakledilenler ise “nadiru’r-rivaye ve nevadir” adını almaktadır. Şafiiler er-Rabi’in rivayetini, el-Müzenî ve diğer öğrenci ravilerin rivayetlerine tercih etmişlerdir. Malikiler ise İbnu’l-Kasim’in rivayetini daha sağlam bulmuşlardır.
Bir imamdan nakledilen ve rivayet yönünden eşit derecede mevsuk bulunan veya biri imama, diğeri yine mezhebin imamı sayılan talebesine ait bulunan iki zıt görüşten birini, Kitab’a, Sünnet’e, usule bakarak tercih etme işi de “dirayet yoluyla tercih”tir ve bu dönemde başlamıştır. Bu nevi çalışmaların hâlâ kullanılan örnekleri vardır: İmam Muhammed’in mevsuk altı kitabını el-Hakimu’ş-şehid el-Mervezi (334/945), el-Kafi isimli eserinde özetlemiş, Serahsi de bu eseri el-Mebsut isimli kitabında şerh ve ikmal eylemiştir. İmam Malik’in mezhebini ihtiva eden el-Müdevvene’yi, İbn Ebi-Zeyd el-Kayravani (386/996) ve Ebu-Sa’id el-Berad’i (372/982) yukarıda açıklanan usulü kullanarak ihtisar etmişlerdir. Şafiilerden eş-Şirazi’nin el-Mühezzeb’i, Gazzali’nin Basit, Vesit ve Veciz isimli kitapları da aynı nev’in örnekleridir.
3. Mezheb savunmasına yönelik kitaplar: Mezheblerin farklı, birbirine ters düşen hükümlerini bir kitapta toplayıp mukayese ederek bir sonuca varmak istiyen fıkıhçılar “el-Hilaf” ismiyle bilinen yeni bir fıkıh bilim dalı meydana getirmişlerdir. Bunlar da iki guruba ayrılır.
Birinci gurubun amacı kendi mezhebini savunmak, diğer mezheblerin delillerini çürütmektir; yukarıda zikredilen kitaplar bu nev’in de örnekleri sayılabilir; ayrıca Debbusi’nin bu mevzudaki eseri ilk hilaf kitabı olarak kaydedilmiştir.47 İkinci gurubun gayesi ise İslâm’ın umumi olarak bağlayıcı ve muteber delillerinden hareket ederek fıkıhçıların ihtilaf ettikleri hükümleri incelemek ve isabetli olanı tesbite çalışmaktır. Taberi’nin İhtilafu’l-fukaha’sı böyle bir eserdir. İbn Rüşd’ün (595/1198) Bidayetu’l-müctehid nihayetu’l-muktesıd, İbn Kudame’nin (620/1223) el-Muğni, İbn Hazm’in (456/1063) el-Muhalla isimli kitapları kısmen de olsa bu tercih çalışmalarına örnek olarak zikredilebilir.
Bu fıkıh döneminde adliye teşkilatı ve kanunlaştırma konularında da önemli gelişmeler olmuştur. Abbasiler devrinin birinci döneminde (H. 232-334) giderek ictihad hareketi duraklamış, mezhebler doğmuş ve kadılar hükümlerini bu mezheblerden birine göre -mesela Irak’ta hanefi, Şam ve Mağrib’de maliki, Mısır’da şafii mezhebine göre- vermişlerdir. Mahkemeye, kadının bağlı bulunduğu mezheb dışından biri başvurduğunda kadı, o dava için, davacının mezhebinden bir naib tayin etmiştir.
Kadıların vazife ve salahiyetleri genişlemiş, daha önce medeni ve cezai davalara bakan kadılar artık vakıflar, vasiler, emniyet, belediye işleri, darbhane, hazine işleriyle de meşgul olmuşlardır. Hem duruşma yazıya geçirildiği, hem de yazılı vesikalara önem verilir olduğu için fıkha, “şurut” ve “sicillat” gibi kavramlar ve müesseler girmiştir. Abbasilerin ikinci döneminde (H. 334-656) bilhassa şii Büveyhilerin Bağdad’a hakim oldukları zamanda kadılık makamına, önemli bir meblağ ödenerek gelinebilmiş, bunun sonucu olarak dava taraflarından mahkeme harcı alınmıştır. Selçukluların hakimiyet bölgesinde kaza, umumi hatlarıyla Abbasilerin ilk döneminde olduğu gibidir. Hanefi ve kısmen şafii mezhebine göre hüküm verilmiştir. Şer’i mahkemelerin yanında kamu düzenini bozan veya siyasî yönü bulunan suçlara bakan “örfi mahkemeler” kurulmuştur. Ayrıca ordu mensuplarının şer’i davalarına bakan “kadı-askerlik” kurumu da faaliyete geçirilmiştir.48 Selçukluların, Uygurlar ve Hazarlar’da mevcut din ve dünya işlerini birbirinden ayıran bir devlet telakkisini ilk defa İslâm aleminde uyguladıkları, kamu menfaatini korumak için dini hukukun (fıkhın) nazari ve dar kalıplarını terkettikleri iddiası49 bilgi eksikliğine ve acele edilmiş bir genellemeye dayanmaktadır. Bu iddiaya delil olarak halifelerin dünya işlerine karıştırılmamaları, şeriata aykırı vergiler ve cezalar, bazı Türk örfü adetlerinin uygulanması ve askeri ikta gibi bazı toprak tasarrufları ileri sürülmüştür. Sözde halifelerin dünya işlerine (iktidara) karıştırılmaması onların iktidarsızlıklarından kaynaklanmıştır, görünüşte halifeye bağlı bulunan sultanların uyguladıkları hukuk İslâm hukukudur. Kamu menfaatini korumak için -buna ters düşer gibi gözüken-nasların askıya alınması, fıkıh hükümlerinin terkedilmesi, Hz. Ömer zamanından itibaren yine fıkıh (şeriat) içinde yer alan maslahat ve zaruret prensipleri çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. İslâm’ın kesin hükümlerine aykırı olmayan örf ve adetlerin uygulanması Hz. Peygamber’den beri cari olmuştur. Ikta usulü yine kamu yararı prensibine bağlı olarak Hz. Ömer devrinde başlamıştır, Nizamu’l-mülk’ün yaptığı bunun bir nev’i olan askerî ikta uygulamasıdır. Şeriatın belirlediği suç ve cezalar dışında kalan suçlar için belli cezaların verilmesi “tazir” alanına girer ve bu uygulama, İslâm’ın, ülü’l-emre tanıdığı salahiyete dayanmaktadır.50 Bir ferdin, toplumun, devletin herhangi bir uygulaması, niyet ve beyan şeklinde İslâm’ı terketmeye dayanmayıp, meşruiyetini -zorlama yorumlarla da olsa- dinden aldığı müddetçe laik ve din dışı oluştan, şeriatın terkedilmesinden söz edilemez.
Moğol istilasından Mecelle’ye kadar süren dönem fıkhın gerileme çağıdır. Hukuk ilmi ve kurumlarının gelişmesinde onu uygulayan yönetim ve devletin rolü önemlidir. Abbasi ve Selçuklu hakimiyetine son veren Moğollar, İlhanlı hükümdarı Gazan Han’a kadar (1271-1304) devleti, Cengiz yasasına göre idare etmişler, halkı şahsî ve dinî işlerinde serbest bırakmışlardır. Halk ve fıkıhçılar belli mezheblere sımsıkı sarılmış bunları bir meşru savunma aracı olarak kullanmışlar, ictihada ve mezhebler arası iletişime kapılarını kapamışlardır. Çeşitli maksatlarla yapılan seyahatler yoluyla fıkıhçılar arasında kurulan bağlar ve ilişkiler bu dönemde zayıflamış, her mezheb fıkıhçısı kendi kabuğuna çekilmiştir. Müctehidlerin ve talebelerinin fakih yetiştiren kitaplarının okunması terkedilmiş, onların yerine hazır hüküm ve bilgileri, delilsiz, tahlilsiz, tartışmasız- nakleden kitaplar okunur olmuştur. Medreselerde belli zaman içinde fıkhın bütün konularını okutabilmek için başlatılan ihtisar ve metin yazarlığı giderek bir san’at şeklini almış, bilmece haline gelen metinlere bu defa şerhler ve haşiyeler yazma gereği hasıl olmuştur. İctihadın çözüm getiren ışığı söndürülünce yürüyen hayatın ihtiyaçları, amaçtan uzak, şekle bağlı yorumlar ve hileler (el-hiyel ve’l-meharic) ile karşılanmış, bu da fıkhın, Müslüman hayatını kuşatma kabiliyetini olumsuz etkilemiştir.
Mısır Abbasileri ve Memlukler devirlerinde, bir ara Mısır, Suriye, Yemen gibi bölgelerde ictihad hareketi canlanır gibi olmuş, ancak teşvik görecek yerde baskı ve hücuma maruz kaldığından yaygınlık kazanamamıştır. Hicri altıncı asrın ortalarından itibaren Kuzey Afrika’da ve özellikle Fas çevresinde, devlet eliyle bir ictihad hareketi başlatılmış, fakat başarılı olamamıştır. Muvahhidilerin hükümdarı Abdulmümin b. Ali’nin tasarladığı, oğlunun ve özellikle torunu Ebu-Yusuf Yakub b. Mansur’un (595/1199) yürüttüğü bu hareketin amili, zahiriyye mezhebine mensup bulunan yönetimin, halkın maliki fıkıh kitaplarına mahkum olarak ana kaynaklarla alakalarının kesilmiş olduğunu görmeleridir. Fıkıhçıları yeniden ana kaynaklara döndürebilmek için maliki fıkıh kitaplarının okutulması yasaklanmış, ele geçirilenler yakılmış, bunların yerine on hadis kitabının (altı kitaptan İbn Mace’nin Sahih’i dışındaki beşi, Muvatta, Beyhaki ve Darakutni’nin Sünen’leri, Bezzar ve İbn Ebi-Şeybe’nin Müsned’lerinin) ihtiva ettiği hadisler konularına göre derlenerek yazdırılmış, öğretim ve uygulamanın bu kaynaklardan yapılması emredilmiş, başarılı olanlara mükâfatlar verilmiştir. Ancak bu hareketin arkasında bir zahiriyye temayülünün bulunması, baskı yapılması ve yönetimin değişmesinden sonra yeni yöneticilerin, eskilere ait her şeyi yıkma ve değiştirme arzuları hareketi başarısız kılmıştır.51
Bu dönemde, Gazan Han’dan önceki Moğol hakimiyeti dışında kalan zamanlarda, İslâm ülkesinin hakimiyet bölgelerinde İslâm hukuku (şeriat) uygulanmıştır. Umumi olarak kamu hukuku alanında, İslâmî esaslar ve hükümler çerçevesinin dışına çıkılmadan örf-adet ve kanunnameler, hususi hukuk alanında ise fıkıh ve fetva kitapları gereken yerlerde kanun gibi kullanılmıştır. Akkoyunlular, Memlukler ve Beyliklerden intikal etmiş kanunlar bulunmakla beraber52 derlenmiş, tipik, en eski kanunnamelerden günümüze gelenler Osmanlılara aittir.53 Bu kanunnameler de, Selçuklular devrindeki uygulamalarda olduğu gibi maslahat, zaruret ve ülü’l-emre verilen salahiyete dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konmuştur. J. Schacht’ın da işaret ettiği üzere kanunnameler “hükümlerine karşı gelmemek ve mer’iyete halel vermemek şartıyle dini hukukun noksanlarını doldurmaya çalışan formel kanunlardır”54 Kadılar, tazir cezaları, toprak hukuku gibi konularda bu kanunnamelere, kamu ve özel hukukun diğer alanlarında ise fıkıh ve fetva kitaplarına göre hüküm vermişlerdir. Kadıların hükümde tabi olacakları mezheb, kullanabilecekleri fıkıh ve fetva kitapları ile bunlarda bulunan ihtilaflı hükümlerde tercih usulü, ilgili eserlerde (ukudu-resmi’l-mütfi, edebü’l-müfti ve’l-kadi) açıklanmış, bazı zamanlarda bu konu ile ilgili fermanlar da çıkarılmıştır.55
Mecelle’den günümüze kadar devam eden dönem, fıkhın uyanma, canlanma, kanunlaşma çağıdır. Cemalleddin Efganî ve tabilerinin başlattığı uyanış ve kalkınma hareketinin programında ictihadın önemli bir yeri vardır. Programa göre yeni bir İslâm dünyası kurulurken ihtiyaç duyulan çözümler ve mevzuat, bir yandan çeşitli fıkıh mezheblerine ait ictihadlardan tercihler yapılarak, diğer yandan gerektiği yerlerde ictihad edilerek ortaya konacaktır.56 Fıkıhta ictihad ve tercih hareketi Osmanlı ülkesinde, Mecelle’nin tedvinini etkileyememiş, bu kanun hanefi mezhebinin fetvaya esas olan hükümlerinden derlenmiştir. Ancak hareket, bazı Daru’l-fünun hocaları ile Sırat-ı müstakim, Sebilürreşad gibi mecmuaların yazarlarına tesir etmiş, bunlar çeşitli kitap ve yazılarında ictihadı savunmuşlardır.57 Mısır’da Abduh’un öğrencilerinden R. Riza el-Hüseyni’nin çıkardığı el-Menar dergisinde bir yandan ictihad hararetle savunulmuş, taklide şiddetle cephe alınmış, diğer yandan ictihad ve tercih mahsulü fetvalar, yorumlar ve çözümler neşredilmiştir. Aynı hareketin izlerini Hindistan’dan Fas’a, Kazandan Yemen’e kadar o günkü İslâm dünyasının çeşitli ilim müesseselerinde, ulemasında ve mevzuatında görmek mümkündür. Bu dönemde fıkıh araştırma ve uygulamalarında önemli gelişmeler kaydedilmiştir:

1) Kanunlaştırma hareketi başlamıştır. Bundan önceki dönemlerde görülen kanunlar, fıkhın kanunlaştırılmasından ziyade, fıkıh kitaplarına girmeyen hukukî alanlardaki boşlukları, şer’i esaslara göre doldurma mahiyetinde idi. Bu dönemde başlayan hareket, fıkhın kanunlaştırılmasına, mahkemelerde kullanılan fıkıh ve fetva kitaplarının yerini, usulüne göre hazırlanmış şer’i kanunların almasına yöneliktir. Devre ismini veren Mecelle kanunlaştırma hareketinin ilk önemli adımını teşkil etmiş, arkasından bütün İslâm dünyasında hızlı bir kanunlaştırma faaliyetine girişilmiştir. Mecelle’nin vaz’ına sebep olan dış ve iç amiller vardır. Devletin, İngiltere, Avusturya, Fransa gibi siyasî ve iktisadî ilişkiler içinde bulunduğu devletlerin, azınlıkları da bahane ederek yeni mahkemelerin kurulması için baskı yapmaları ve bilhassa Fransız büyük elçisinin gayreti ve içeriden bazı devlet ricalinin desteği ile Fransız Medeni Kanunu’nun tercüme edilerek olduğu gibi iktibası fikrinin güç kazanması dış amillerdir. Nizamiye mahkemelerinin bazı davalarda şer’i hükümlere ve dolayısıyle bunları ihtiva eden kanunlara ihtiyaç duyması, şer’iye mahkemelerinde vazife yapan hakimlerin fıkıh ve fetva kitaplarından hüküm çıkarmada zorlanmaları, bu kitaplarda yer alan bazı ictihadların eskimiş olması ve “zamanın değişmesi ile ahkamın da değişeceği” kaidesine göre değişme ihtiyacının hasıl olması da iç amillerdir. Osmanlılarda Mecelle vaz’ının (fıkhın bir kısım hükümlerinin kanunlaştırılmasının) zikredilen amilleri gibi İslâm dünyasında kanunlaştırma (taknin, codification) hareketinin de mücbir sebepleri vardır:
a) Milli ve milletlerarası hukuk ve ilişkiler gelişmiş, kanunî şirketler, komisyon, sigorta, çok taraflı anlaşmalar gibi yeni kurum, kavram ve ilişkiler ortaya çıkmıştır fıkıh kitapları bunları ihtiva etmemektedir.
b) Hanefiler başta olmak üzere bazı müctehidlerin caiz görmedikleri akdi şartlara ihtiyaç hasıl olmuştur.
c) Malî, hukukî ve siyasî sebeplerle hükümetler; akarlara ve taşınmazlara ait tasarrufları düzenleme ve sağlamlaştırma ihtiyacını hissetmişlerdir; tapu ve kadastro kanunları bu ihtiyaçtan doğmuştur.
d) Dava, muhakeme ve icra gibi konularda yeni usul ve kaideler gerekmiştir; Usul, icra, iflas, noterlik kanunları bu ihtiyacın eseridir.
e) Eski zamanların sosyal, siyasî ve ictimaî şartları içinde oluşmuş ictihadlar, yeni zamanların ihtiyaçlarına cevap veremez olmuştur; tek mezhebi aşan, gerektiğinde yeni ictihadlarla üretilecek olan kaidelere, hükümlere zaruret hissedilmiştir. İleride, son dönemde fıkhın uygulanması bahsinde örnekleri görülecek olan bu yeni kanunlar, kaynakları bakımından iki guruba ayrılır:
Birinci grupta yabancı ülkelerden iktibas edilen kanunlar vardır; bunların muhakeme usulü ile ilgili olanları İslâm hukukuna oldukça uygundur, diğer kamu ve özel hukuk alanlarına ait bulunan kanunlar ise temelde ve teferruatta büyük farklar, zıtlıklar arzeder. Bu kanunlar batı insan, aile, cemiyet, iktisat ve siyaset anlayışının birer aynaları gibidir. İkinci gurupta yer alan yerli ve İslâmî köke bağlı, fıkıh ve ictihad kaynağına dayalı kanunlar, şekil itibariyle Batı kanunlarına benzemekle beraber muhtevaları İslâm hukukuna, milli örf ve adetlere dayanmaktadır.
Kanunlaştırma hareketinde İslâmî kanunların tasarılarını hazırlayanlar iki farklı yol takip etmişlerdir:
a) Bazı konularda diğer mezheblerden de
ictihadlar almakla beraber prensip olarak belli bir mezhebi kanun kalıbına sokmak, yahut kanunlaştırma işinde mezheb fıkhını temel almak.
Ülkenin resmi mezhebinin hanefi mezhebi olduğu, fetva ve kazada bu mezhebin esas alınacağı konusunda ilk fermanı Yavuz Sultan Selim çıkarmıştır, Mısır’ın fethini müteakip burada da dört mezheb kadısının hükmüne son verilmiş, Türk kadısı dört mezhebe göre hükmetmiştir.58 Resmi tek mezheb uygulaması asırlarca devam etmiş, ilk kanunlaştırma hareketini de etkilemşitir. Mecelle ve Mısır’da adliye veziri Kadir Paşa’nın, Mecelle gibi kullanılmak üzere hazırladığı Mürşidu’l-hayran (641 madde olup 1890) yılında Mısır hükümetince neşredilmiştir) bu usulün nisbeten eski örnekleridir. Ezher Üniversitesine bağlı bulunan İslâm Araştırmaları Enstitüsünde kurulan komisyon dört mezhebin fıkhını, her biri ayrı bir kanun mecmuasında olmak üzere kanun kalıbına sokarken bu yoldan yürümüştür. Aynı şekilde Pakistan İslâm Cumhuriyeti yönetimi, ceza, zekat, öşür, kısas ve diyet kanunlarını çıkarırken hanefi mezhebini esas alarak bu yolu izlemiştir. 1905 yılında Tunus’ta, Zeytuniyye Üniversitesinden bir ulema heyeti ile şer’iye mahkemesinden belli sayıda hakim, maliki mezhebine göre bir borçlar kanunu hazırlamışlar ve bu kanun 1906 yılından itibaren yürürlüğe konmuştur.
b) İslâm hukukunun bütün mezheblerini bir bütün kabul ederek her mezhebin amaca uygun hüküm ve ictihadlarını seçmek suretiyle kanun taslakları hazırlamak.
Mecelle’den sonra İslâm dünyasında başlayan uyanış hareketi Türkiye’yi de etkisi altına aldığı için 1917 de yapılan aile kanunu (Hukuk-ı aile kararnamesi) birden fazla mezhebin ictihadını ihtiva etmiştir. Mısır, Güney Yemen ve Sudan’da yapılan kanunlarda da59 bu yol takip edilmiştir. Ancak bu kanunların çoğu acele ile hazırlandığı, gerekli ilmi araştırmalara dayanmadığı, kanun tekniğine göre eksikleri bulunduğu ve kapsayıcı bir bakış açısı içinde bütün İslâm hukukunu ihtiva edemediği için yürürlüğe konduktan bir müddet sonra yeniden ele alınmaları gerekmiş, önemli tadillere ve eklere ihtiyaç hasıl olmuştur.
2. Bir zamanlar örfen yasaklanmış gibi kabul edilen, ancak gerçek İslâm hukukunu öğrenmek ve ictihad melekesini elde etmek için görülmesi, okunması zaruri bulunan kitaplar tahkik ve neşredilmiştir. Şah Veliyullah, Şevkanî, İbn Teymiyye, İbnu’l-Kayyim, İbn Hazm, Şatıbî gibi alimler ile mezheb imamlarının ve müctehid öğrencilerinin eserleri bu kitapların başlıcalarıdır.
3. Çeşitli mezheblerin hükümlerini delilleri ile veya delilsiz olarak belli bir sistematik içinde toplayan kitaplar ile belli başlı fıkıh terimlerini ve hükümlerini alfabetik sırayla açıklayan ansiklopedi türünde eserler telif edilmiştir.
4. Üniversitelerde, akademilerde ve araştırma enstitülerinde, fıkıh tarihi, usul ve füru’un birçok konusu üzerinde, akademik çalışmalar yapılmıştır.
5. Batı’da olduğu kadar İslâm dünyasında da yaygın bulunan Batı hukuku mensuplarına İslâm hukukunu tanıtmak maksadıyla, Batı sistematiğinde İslâm hukuku kitapları yazılmış, iç (mezhebler arası) ve dış (yabancı hukuklarla) mukayeseler yapılmıştır.
6. Batılı araştırmacılar, önceleri sömürgecilik siyasetinin bir parçası ve aracı olarak İslâm araştırmalarına yönelmişler, bu arada İslâm hukukuna ait önemli kaynakları tercüme etmişler, sonra kısmen hasbî ve ilmî düşüncelerle bu ilim dalında telif makale ve kitaplar neşretmişler; bazı üniversitelerinde İslâm hukuku tedrisat ve araştırmalarına da yer vermişlerdir.60
7. Doğuda ve Batı’da İslâm hukuku konularına da programlarında yer veren ilmi kongre ve konferanslar tertip edilmiş, tebliğler ve tartışmalar kitaplaştırılmıştır.
Uygulama: Şeriat diye de ifade edilen fıkhın; yani İslâm’ın siyasî, iktisadî, hukukî hükümlerinin İslâm tarihi boyunca Müslüman fert ve toplumların hayatında uygulandığı tarihi bir vakıadır. Esas teşkilat, vergi, ceza, idare gibi kamu hukuku alanlarında İslâm’ın, bütün zaman ve mekanlarda bağlayıcı hükümleri ve talimatı az olduğu, bu alanlarda gerekli düzenlemelerin şûra yoluyla yapılması yöneticilere bırakıldığı için uygulama da buna göre olmuştur. Bu sahalarda hukukî düzenleme ve uygulamaların daha ziyade sultan iradesine ve kanunnamelere dayanması bazı hukuk tarihçilerini yanıltmış, kamu hukukunda laik bir uygulamanın bulunduğu zehabına kapılmalarına sebep olmuştur. Ancak ictihada bırakılan alanlarda, delillerden hareketle çıkarılan ve uygulanan hükümler ne kadar İslâmî ve şer’i (şeriat) ise, ülü’l-emrin ve şuranın ictihadına bırakılan konularda, bu makamların usulüne uygun ictihadları, Hz. Peygamber, Raşid halifeler ve sonraki yöneticilerin uygulamaları ile İslâm’ın gayesi ve genel hükümlerinden hareketle ürettikleri çözümler ve hükümler de o kadar şer’i ve dinidir.
Tanzimat’tan önceki aksaklıkları; yani uygulama ve düzenlemelerin İslâm’ın bağlayıcı hükümlerine ters düştüğü noktaları, şuurlu ve plânlı bir laikliğe temayül yerine siyasî ve şahsî sebeplere dayanan cüz’i ihmal ve sapışlar olarak değerlendirmek gerekir. Tarihte vukubulan en önemli sapış, hilafetin saltanata dönüştürülmesi ile gerçekleşmiş, bir daha da sapmayı düzeltmek mümkün olmamıştır. Osmanlılarda Tanzimat Fermanı ile başlayan tavizler dış baskılarla ve buna dayalı olarak zaruret kaidesiyle izah edilebilir. Bu dönemde de-Mithat Paşa, Ali Paşa, Fuad Paşa gibi bazı devlet ricali istisna edilirse- Osmanlı yönetiminde ve halkta İslâm hukukunu terketmek ve gayr-i müslim milletlerin hukukunu kısmen veya tamamen bunun yerine koymak düşüncesi yoktur. Cumhuriyetle gelen köktenci laiklik uygulamasına kadar Osmanlılarda hukuk, genel olarak İslâmidir; fermanlarda, Kanun-i Esasî’de, muhakeme usulünde, tazir cezalarında ve bazı hususi hukuk kanunlarında yabancılardan yapılan iktibaslar ya zarurete, yahut da İslâm’a uygunluk düşüncesine dayandırılmıştır. Bu cümleden olarak 1876’da birinci meşrutiyetle birlikte ilan edilen Kanun-i Esasî, Fransa ve Belçika esas teşkilat kanunlarından mülhemdir, 12 fasıl, 119 maddeden oluşan bu kanun, 7, 11, 27, 64 ve 87. maddelerinde devletin dinî yapısını teyit etmekte, bu arada padişaha geniş salahiyetler vermektedir. Sultan Abdulmecid devrine kadar çıkarılan ceza kanunları yerli ve İslâmidir, had ve kısas dışında kalan suçları ve cezaları tanzim etmek maksadıyla çıkarılmştır. Abdulmecit zamanında çıkarılan üç ceza kanunundan ilk ikisi (1840, 1851 tarihli olanlar) de aynı mahiyettedir. 1810 tarihli üçüncü kanun ise Fransız ceza kanunundan tercüme edilerek alınmış ve kısmen tadil edilmiştir. 1861 tarihli usul-i muhakeme-i ticaret ve 1880 tarihli usul-i muhakeme-i hukukıyye kanunları, Fransız usul kanunlarından alınmıştır. 1879 tarihli usul-i muhakeme-i cezaiyye kanunu da yine Fransız usul kanununun tadil edilmiş bir tercümesidir. 1850 tarihli ticaret kanunu, Fransa ticaret kanununun tecrümesidir. 1864 tarihli Kanunname-i ticaret-i bahriyye ise Fransa kanunu esas alınmak kaydıyla diğer denizci milletlerin ilgili kanunlarından da istifade edilerek yapılmıştır. Tımar sisteminin kaldırılmasından sonra çıkarılan 1858 tarihli 132 maddelik arazi kanunnamesi yerli ve İslâmî bir kanundur. Türkiye, Cumhuriyet döneminde laiklik ilkesini kabul ederek hukukî hayatın din ile ilişkisini tamamen koparmıştır. Halkı Müslüman olan diğer İslâm ülkelerinin çoğu, anayasalarında ve kanunlarında İslâm’a bağlılıklarını dile getirmektedirler. Devletin İslâmî ilkelere bağlılığı Fas, Tunus, Moritanya, Yemen, İran, Sudan, Afganistan, Pakistan anayasalarında açıklanmaktadır. Mısır (1948), Suriye (1949), Irak (1951 medenî kanunları hakimlere, boşlukları İslâmî esaslara göre doldurma talimatını vermektedir. Endonezya anayasası kurumların ve kanunların İslâm’a uygunluğunu sağlayacak bir usul getirmektedir.
Pozitif hukuk bakımından İslâm ülkelerini üç guruba ayırmak gerekir.
Birinci gurupta, nüfusunun çoğunluğu Müslüman olan eski sosyalist ülkeler vardır. Arnavutluk, Kazakistan, Türkmenistan, Özbekistan, Tacikistan, Kırgızistan ve Azerbaycan’da, Sovyetler Birliği dağılmadan önce bu birliğin laik ve ateist temele dayanan hukuku uygulanıyordu. Bu devletlerden bağımsızlıklarını ilan edenler eski sistemi bu arada hukuku milli bünyelerine uydurma çabası içindedirler.
İkinci gurupta, modernizmden daha az etkilenen ve nisbeten kapalı bir rejim sürdüren ülkeler vardır: Suudi Arabistan, Yemen, Umman ve Maskat, Birleşik Arap Emirlikleri, Katar, Afganistan, Pakistan, Sudan, İran bu gurubun tipik örnekleridir. Bu ülkeler teorik olarak İslâm hukukunu uygulamaktadırlar, pratikte -İslâm’a uygunluğu düşüncesiyle- geniş ölçüde örf ve adete dayanan hükümlere de yer vermektedirler.
Üçüncü gurup içinde yer alan İslâm ülkelerinde İslâm hukuku, hukukun belli alanlarında (daha ziyade şahsın hukuku, aile, miras, vakıflar) uygulanmaktadır, diğer alanlarda ise Batı kaynaklı kanunlar yürürlüğe konmuştur. Bu ülkelerde uygulanan Batı kaynaklı hukuklar, eski sömürge ilişkileri sebebiyle birbirinden farklıdır. Hindistan, Malezya, Bengal ve Kuzey Nijerya’da Common law, Afrika’nın kuzeyindeki Fransız dili ülkelerinde Fransız hukuku, Endonezya’da Hollanda hukuku iktibas kaynağı olmaktadır. Mısır, Irak, Suriye ve 1970 den önceki Sudan’da iktibas edilen yabancı hukuklar, siyasî ve ideolojik ilişkilere göre değişmiş, daha ziyade Fransız, bazen İngiliz ve Sovyet hukuklarının etkisi altında kalınmıştır. Mısır’da son yirmi yıldan beri bütün hukukun İslâmlaştırılmasını isteyenler (mesela İhvan hareketi) ile modernistler arasında demokratik yoldan yoğun bir mücadele sürmektedir.
Bu gurup içinden Sudan’ın, hukukun İslâmileştirilmesi bakımından özelliği vardır. Bu ülkede, 1956 yılında bağımsızlığını ilan edinceye kadar -son müstemlekeci devlet- İngiltere’nin hukuku uygulanıyordu. Bu hukuk yazılı kanunlardan ziyade mahkeme ictihadlarına dayandığı için usulüne göre yapılmış kanunlar oldukça azdı. 1973 yılına kadar süren mücadele sonunda İslâmî anayasa kabul edildi; anayasanın İslâmî nitelikle ilgili maddesi hayli tartışıldıktan sonra şu şekli aldı: “İslâm hukuku ve örf yasamanın iki temel kaynağıdır, gayr-i müslimlerin ahval-i şahsiyyeleri özel kanunlarla düzenlenir.”
Bir başka maddesi de hakimin boşlukları, sırayla şu kaynaklara başvurarak dolduracağını âmir idi: “İslâm fıkhı (şeriatı), mahkeme ictihadları, örf, adalet ve vicdan”. 1974 yılında çıkarılan “akitler, bey’ ve vekalet” kanunları yine büyük ölçüde İngiliz hukukunun izlerini taşıyordu. İslâmcıların ısrarlı talepleri ve arka arkaya gelen ihtilallerin sonuncusu olan 1989 askerî hareketi ile yönetim, ülkeyi bütünüyle İslâmlaştırmak isteyenlerin eline geçti, İslâmcılar ekonomi, eğitim, iletişim ve hukuk alanlarında önemli İslâmlaştırma faaliyetlerine giriştiler, bu arada çıkarılan 1991 tarihli ceza kanunu, el-Ezher, Arap Birliği, Birleşik Emirlikler, Pakistan ve Mısır’da hazırlanan tasarılardan istifade edilerek hazırlandı, çağın ihtiyaçları ve gerekleri göz önüne alındı, çevreye ve ferdi hürriyete tecavüz ve terörle ilgili maddeler kondu, hapis ve kırbaç cezaları azaltıldı, had cezalarını düşüren bütün unsurlara yer verildi, ceza takdirinde hakimin salahiyeti asgariye indirildi, Güney halkı -inançları farklı olduğu için- şer’i had cezaları dışında tutuldu. Bu kanundan sonra aynı mahiyet ve vasıfta olmak üzere ahval-i şahsiyye ve borçlar kanunlarının hazırlanmasına girişildi.61
Geleceği: Fıkhın geleceği konusunda yerli ve yabancı yazarları kötümserler ve iyimserler olarak ikiye ayırmak gerekiyor.
Birinci guruba göre -ki bunların sayısı gittikçe azalmaktadır- fıkıh devrini doldurmuştur, onun değeri yalnızca kültür tarihi ile ilgilidir, İslâm ülkeleri giderek modernleşecek, dünya ile bütünleşecek ve dine dayalı hukuku terkedeceklerdir; suyu tersine akıtmak mümkün değildir. İlk şarkıyatçılar, Cumhuriyet döneminden sonra bizde bazı hukuk tarihçileri fıkıh için böyle bir geleceği öngörmüşlerdir, ancak gelişmeler bu tahminin tutmayacağını göstermektedir.
İkinci gurupta yer alanlara göre kanun yapma ve uygulamada bir kaynak olarak fıkhın hayatiyetini koruyup koruyamayacağı konusunda şimdilik bir şey söylenemez; bu, ictihad kapısının açılmasına ve yeni ictimaî ve iktisadî icaplara cevap verilmesine bağlıdır, ancak mukayeseli hukuk araştırmalarında ve milli hukuk tarihinin yazımında fıkıh önemini daima koruyacaktır.62 Batılılaşma yolundaki İslâm ülkelerinde kaydedilen gelişmeler ne denli önemli olursa olsun İslâm hukukunun, dünyadaki büyük hukuk sistemleri arasındaki yerini kaybedeceğiz, izlerinin silineceği düşüncesinden uzak durmak gerekir. Zaten önümüzde İran ve Pakistan gibi (buna şimdi Sudan’ı da katmak gerekir) tekrar İslâmlaşmayı ön plâna getirerek, Kur’an hükümlerini uygulamayı hedef alan ülkeler bile mevcuttur. İslâm araştırmacıları sürekli İslâm geleneğinin gücünü hatırlatmaktadırlar. L. Milliot’a göre batılı kurumların iktibası konusunda ulaşılacak en son aşama, bu kurumların İslâmlaştırılması olacaktır.
Batı ülkelerinde bile hukukun uzun zaman, hatta kutsal olmadığı zamanlarda bile dokunulmaz bir şey olduğu inancının hüküm sürdüğü çabuk unutulmuştur. Fakat yine de ihtiyaçlar kendini duyurduğunda hukukun doğmatiğine zarar verilmeksizin gerekli çözümler bulunabilmiştir. Roma’da pretorların, İngiltere’de Şansölyenin müdahaleleri bu gelişmenin çarpıcı örnekleridir.
Durum İslâm hukukunda da farklı değildir. İslâm hukuku da temelde değiştirilmesi mümkün olmayan bir sistemdir; fakat bu hukuk örf ve adete, tarafların rızalarına, hatta iradeye mümkün olduğunca serbest bir alan bırakarak, kendine zarar gelmeksizin toplumun modernleşmesine imkân sağlayacak çözümlere cevap verebilmiştir. İyimser gurubun tahminlerinin doğru çıkacağını gösteren gelişmeler vardır. Bazı İslâm ülkeleri, Müslüman olmayan toplumlardan aldıkları kanunları tadil ederek kendi toplumlarının şartlarına uygun, ihtiyaçlarına cevap verir ve hakim bulunan değer hükümleri ile bağdaşır hale getirme teşebbüsünde bulundular. Bu işi yapmakla görevlendirilen komisyonlar istenen tadilatı yaparken fıkhın bazı ilkelerinden ve teorilerinden faydalandılar, bazı konulardaki hükümlerini kanun kalıbına soktular; bu “fıkhın kanunlaştırılması” dır. Ancak temel ilke ve felsefesi, dayandığı kavramlar ve tasavvurlar, hatta düzenlediği hükümler, getirdiği çözümler ve kullandığı bir kısım terimler bakımından bu kanunlar -bütün itibariyle- yine beşeri (vaz’i) kanunlar oldu. Bunun üzerine yeni bir çağrı başladı: “hukukun İslâmlaştırılması.” Bu kavram İslâm hukukunun -daha önceki kanunlaştırmalarda görülen aksaklıklardan da kurtarılarak- kamil manada uygulanmasını, bundan çıkan ictihad fıkhının kanun kalıbına konulmasını ve toplumun bu uygulamaya hazırlanması için geniş çerçeveli çabalar sarfedilmesini ihtiva etmektedir. Yukarıda işaret edilen uygulamalar bu çabaların bir parçasını teşkil etmektedir, ayrıca bu amaca yönelik ilmî ve akademik çalışmalar vardır:
1. İslâm hukukunun üstünlük ve uygulanabilirlik vasıflarını ortaya koymak amacıyla mukayeseli araştırmalar yapacak fakülteler ve enstitüler kurulmuştur; Uganda ve Nijerya’da kurulan üniversiteler, İslâmabad ve Malayziya’da kurulan Milletlerarası İslâm Üniversiteleri, Afgan mücahidlerinin Pakistan-Peşaver’de kurdukları Davet ve Cihad Üniversitesi bu amaçla kurulan en yeni örneklerdir.
2. İslâm iktisadını hayata geçirebilmek için hem teorisini oluşturmaya, hem de yetişmiş insana ihtiyaç vardır; bu ihtiyacı karşılamak üzere Mekke’de Ümmü’l-Kura ve Riyad’da Muhammed b. Su’ud Üniversitelerinde İslâm iktisadı bölümleri, İslâmabad’daki üniversite bünyesinde de bir İslâm İktisad Fakültesi kurulmuştur; bu fakülte lisans ve lisans üstü öğretim yapmakta, mezunlar, Pakistan’da hukuk ve iktisadın İslâmlaştırılması programı içinde vazife görmektedirler.
3. İslâm hukuk ve iktisadı ile ilgili yeni meseleleri görüşüp çözümler ve hükümler üretmek, ihtiyaç duyan ülkelerin istifadesine sunulacak kanun taslakları hazırlamak, yeni İslâmî kurumları tasarlamak üzere araştırma merkezleri ve akademiler kurulmuştur; Mekke ve Cidde’deki Fıkıh Akademileri, el-Ezher’e bağlı İslâm Araştırmaları Akademisi ve İslâmabad’daki Üniversite’ye bağlı İslâm Akademisi, Küveyt’teki Zekat Araştırmaları Merkezi bu kurumların meşhur örnekleridir.
4. Yukarıda işaret edildiği üzere hemen bütün İslâm ülkelerinde ilgili ilmî ve akademik kurumlarda, ayrıca Batı’da bazı ilmi kurumlarda İslâm hukuku ile ilgili ödevler, master ve doktora tezleri, ilmî toplantılar yapılmakta, bunlar kitaplaştırılarak neşredilmektedir.
5. 1960’lı yıllarda Mısır’da başlayan İslâm bankacılığı denemesi, 1997 yılında Cidde’de kurulan İslâm Kalkınma Bankası ile amacına ulaşmış, bundan sonra hem İslâm ülkelerinde, hem de bazı Batı ülkelerinde İslâm bankaları kurulmuş, faiz dışında bir teşvik aracı (kâr ve zararda ortaklık) ile ekonomi ve ticaretin finansmanının mümkün olduğunu gösteren örnekler sunulmuştur.65 Onbeş asır önce insanların yaratılıştan hür, eşit ve bir takım hak ve yükümlülüklere ehil olduğunu dünyaya ilan eden bir sistemin hukuku olan fıkhın, yalnızca bu sistemin müminlerine değil, insanlığa sunacağı değerler vardır. Bu katkının gerçekleşmesi Müslümanların, yeniden ictihad çağını yaşamalarına bağlıdır.
Hayreddin Karaman

——————————————————————————–

1. Tevbe: 9/122.
2. Buhari, İlim, 10, 20; Müslim, İmara, 175, Zekat, 98; 8, 14, 19; Ebu-Davud, Salat, 1.
3. Ebu-Davud, İlim, 10; Tirmizi, İlim,7.
4. Ebu-Davud, Feraiz, 1; İbn Sa’d, Tabakat, c. I, s. 346, 348, 350, 357, 368, 375, 378. İbn Sa’d, Hz. Peygamber hayatta iken ve vefatından sonra fetva veren sahabeden bahsederken fetva, fıkıh ve re’yi aynı manada; ilim kelimesini ise bazen özellikle ayet ve hadis bilgisi, bazen de her iki gurubu içine alan bilgi manasında kullanmıştır.
5. el-Fıkhu’l-Ebsat, Tahkiku -M. Zahid el-Kevseri, Kahire, 1368, s. 40.
6. Hatîb el-Bağdadî, v. 463/1071; el-Fakîh ve’l-mütefakkıh, Beyrut, 1980, c. I, s. 45; Tehanevi, Keşşaf, Mukaddime; Kevserî, a.g.e. s. 40).
7. H. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İst. 1986, c. I, s. 25-29.
8. A. Zeydan, el-Medhal, Bağdad, 1969, s. 89
9. Hamidullah, İslâmda Devlet İdaresi, İst. 1963, s. 55
10. Hacevi, el-Fikru’s-Sâmî, Medine, 1396, c. I, s. 14.
11. M. Abdulhadi Sirac, Te’sîru’l-Fıkhi’l-İslâmî fi’l-kanûni’l-incilîzî, Dirâsât arabiyye, Pakistan, 1984, 3/7-22; John Makdisi, “An Inquiry into Islamic Influences during the Formative Period of the Common Law” Islamic Law and Jurisprudence, University of Washington Press, 1990, s. 135-146.
12. Yaakov Meron, Points de contact des droits juif et musulman, Studia Islamıca, Paris, 1984, LX, p. 83-117.
13. Prof. Dr. Y. Z. Kavakçı, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku, Ankara, 1975.
14. F. Köprülü, İ. A. Fıkıh; İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, İst. 1983, s. 16, 18 vd.
15. Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, çev. Şener ve Dağ, Ankara, 1977, s. 18, 118.
16. R. David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, Çev. Köteli, İst. 1985, s. 418, 424. Bu konudaki tartışmalar için bkz. A. İ. ve E. İ. fıkıh; Heyet, Hel li’l-Kanuni’r-Rûmî te’sîrun ale’l-fıkh, Beyrut, 1973; S. V. Fitzgerald, İslâm Hukukunun Roma Hukukundan İktibasta bulunduğu İddiası, çev. B. Umar, İ. Ü. Hukuk Fak. Mecmuası, XXIX/4, İst. 1964, s. 1128-1154; S. D. Goitein, İslâm Hukukunun Doğum Anı, çev. B. Davran, İslâm T. E. Dergisi, I/1-4 İst. 1954, s. 57-62; H.Karaman, M. İslâm Hukuku, c. I, s. 31-35).
17. Hacevi, el-Fikru’s-sami, c. I, s. 26.
18. İ’lam, c. II, s. 245.
19. H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 78-104.
20. Örnekler için bak. H. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, Ankara 1975, s. 47-54.
21. Gazali, Menhûl, Dimaşk, 1980, s. 469-470; Şirazi, Tabakat, Beyrut 1970, s. 35-36; Süyuti, er-Raddu alâ men ahlede ile’l-ard, İskenderiyye, 1984, s. 187-190.
22. İbn Hacer, el-İsabe, c. I, s. 22; Hacevi, a.g.e., c. I, s. 278.
23. Şirazi, Tabakat, s. 39-40.
24. GAS, Hicazi terc., c.I/3, s. 3-7.
25. Ebu-Nu’aym, Hilye, Kahire, 1351/1931, c. II, s. 167; Süyûtî, Tarihu’l-hulefâ, s. 196; H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 163 vd.
26. İ’lamu’l-muvakkı’în, Kahire 1325, c.I, s. 26.
27. Sezgin, a.g.e., c.I/3, s.10-26.
28. İbn Teymiyye, Sıhhatü-Usuli-Ehli’l-Medine, Kahire, ts., s. 32.
29. el-Ümm, Kahire, 1329, c. VII, s. 250.
30. İbn Kuteybe, el-Ma’ârif, s. 219-230; Şah Veliyyullah, Huccetullah, c. I, s. 317.
31. İbn Kuteybe, a.g.e. 216.
32. İbn Kuteybe, a.g.e. (s. 37, 127, 142)
33. el-Milel ve’n-Nihal, Kahire 1948, c. I, s. 365-368.
34. Mukaddime, Beyrut, 1879, s. 390-391.
35. Süyuti, Tarihu’l-hulefa, s. 261.
36. İbnu’n-Nedim, el-Fihrist, Kahire, 1348, s. 297-319.
37. Kevseri, Hüsnü’t-Tekazi fi sirati’l-İmam Ebi-Yusuf el-Kadi, Kahire, 1948, s. 33; Büluğu’l-emani fi sirati’l-İmam Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybani, Kahire, 1355, s. 67
38. İbnu’l-Kayyim, İ’lam, c. I, 40 vd., Şah Veliyyullah, İnsaf, Kahire, 1372, s. 7 vd.
39. Risale, İst. ts. s. 84.
40. İbnu’s-Sübki, Tabakat, Kahire 1967, c.V, s. 77-90.
41. İ. A. Selçuklu mad. s. 403; İbn es-Sübki, Tabakât, c. III, s. 393; İbn el-Esir, el-Kamil, Beyrut, 1966, c. X, s. 31, 209.
42. Şa’rani, el-Mizan, Mısır, 1318, c.I, s. 32.
43. İhyâ, c. II, s. 49.
44. Örnekler için bkz. İbnü’s-Sübki, Tabakât, c. V, s. 12-50, 209-218; İbnu’l-Esir, el-Kamil, c. X, s. 125 vd.
45. H. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, s. 180 vd.; İslâm Tarihinde Mezheb Kavgaları, İslâm’ın Işığında Günün Meseleleri, c. II, s. 715-721.
46. Şah Veliyyullah, İnsaf, s. 29 vd.
47. İzmirli, İlm-i Hilaf, s. 8 vd.
48. H. İ. Hasen ve A. İ. Hasen, en-Nuzumu’l-İslâmiyye, Kahire, 1962, s. 273-290, 294; İ. A. Selçuklular mad., s. 400; Uzunçarşılı, Osmanlı Devleti Teşkilatına Medhal, s. 21, 132.
49. İ. A. Selçuklular ve Kanunname mad.; Tarih Dergisi, Mart. 1965, s. 178, 182-183; Köprülü, “Ortazaman Türk Hukuk Müesseseleri”, Belleten, II, s. 39 vd.
50. H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 261 vd.
51. Hacevi, el-Fikru’s-sami, c. II, s. 173.
52. Barkan, İ. A. Kanunname mad.
53. Prof. Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri, I-VIII, İst. 19.
54. İ. A. Mahkeme mad.
55. Ebu’s-Su’ûd, Maruzat, Edebu’l-kadi bölümü.
56. S. Mahmassani, el-Evdâ’u’t-teşrî’iyye, 4. B. Beyrut 1981, s. 246 vd.
57. Yazıların cilt ve sayfaları için bak. H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi. s. 315.
58. Mahmassani, a.g.e., s. 178.
59. S. Mahmassani, a.g.e., s. 182-185
60. Habashy Saba, “İntrodiction”, İslâmic Law in the modern World -J.N.D. Anderson-New York, 1959, s. 16 vd.; Jackson Robert Houghwout, “Freword” Law in the Middle East -Khadduri Majid and Herbert J. Liebesny-London, 1955, c.I, s. 8 vd.; Keiser George Camp, “Background and Developmend of the Project” Law in the Middle East, London, 1955, c. I, s. 11 vd.
61. T. Zeynelabidin, Tatavvuru-Hareketi’t-teşrî’i’l-İslâmî fi’s-Sudan, İslâmabad, 1991, s. 3-16; Genel olarak İslâm ülkelerinde fıkhın uygulanması ile ilgili olarak bak. S. Mahmassani, a.g.e.; Rene David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, trc. Argun Köteli, İst. 1985, s. 427 vd.; Bernard Botiveau, Loi İslâmique et Droit dans les Societes Arabes, Paris 1993; H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 317-327 vd.
62. Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, s. 276-277.
63. R. David, ag.esr., s. 441.
64. R. David, ag.esr. 4327-428.
65. Prof. Dr. Hasan Hamid, Hukukun Kanunlaşması ve İslâmlaşması -üçüncü genel İslâm Konferansına sunulan tebliğdir- Ahbaru’l-alemi’l-İslâmi, c. XXII, sa. 1048, 1049; H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 360 vd.

http://www.hayrettinkaraman.net/kitap/gelismeler/0047.htm

Kur’ân’ın Getirdiği Cemiyet ve Hukuk Nizâmı

Giriş:
Kur’ân-ı Kerîm’i Son Peygamber (s.a.v.) ile insanlara göndermekten ilâhî maksat yine bu Yüce Kitâb’ın birçok âyetinde dile getirilmiştir: Gerek kaynağında ve gerekse muhtevâsında hiçbir şüphe bulunmayan bu Kitâb Allah’a kul olmak isteyenler için rehberdir (2/2), diğer insanlar için de yol gösterici, doğruyu yanlıştan ayırmada ölçüdür, aydınlatıcıdır (2/184), insanlar için gerekli bir açıklama, inananlar için rehber ve öğüttür (3/138), insanları Allah’ın izni ile karanlıklardan aydınlığa çıkarmak, Allah’ın yoluna ulaştırmak için gönderilmiştir,(14/1) insanlara gerçekleri hatırlatmak (74/54) ve düşündürmek için indirilmiştir (12/2), Allah’tan öğüttür, gönüllerin derdine devâdır, hidayet rehberidir ve rahmettir (10/57)… Kur’ân-ı Kerîm’in üslûbu ve muhtevâsı da bu maksada uygun düşmüştür; âyetlerin büyük bir kısmı yanlış inanç ve düşünceleri düzeltmeye, Allah’ın râzı olduğu, insanın fıtratına ve yaratılış maksadına uygun iman, ibâdet ve hayat nizâmına yöneliktir. Maksat budur, deva buradadır, üslûbun güzelliği, mûcize bilgi ve haberler ise Kur’ân’a imanı ve güveni sağlamak için birer vesiledir.
Hayatında hiçbir öğrenim görmemiş, söylediklerini öğrenecek kadar -bunları bilen- birisi ile beraber olmamış bir Ümmî (s.a.v.), Allah’ın vahyidir diye bir kitap getirmiş ve bu kitabın içindekiler makûl, doğru, tutarlı olmuş, asırlar boyu insanların yollarına ışık tutmuş, onlara en mükemmel hayat nizâmını sunmuş ise yalnızca bu vâkıa o Peygamber’in (s.a.v.) ve bu Kitâb’ın hak olduğunu, Allah’tan geldiğini, yaşayan bir mûcize olduğunu isbata kâfidir. Bu tebliğde doğrudan Kur’ân-ı Kerîm’e ve hayata bakarak Kitâb’ın bu özelliklerini ortaya koymaya çalışacağız.

I. Kur’ân’a Göre İnsan:
İnsanoğlu düşündüğü müddetçe kendini aramış, nereden gelip nereye gittiğini, bu dünyada işinin ne olduğunu bilmeye, öğrenmeye çalışmıştır. Bu sorulara cevap arayanlar genel çizgileri itibârıyla iki grup oluşturmuşlar; bir grup yalnızca aklına ve duyu organlarına dayanarak bu büyük meçhulleri çözmeye çalışırken ikinci grup aynı zamanda vahye, doğru haberciye kulak vermişlerdir.
Vahye, ilâhî rehberliğe inanmayan grubun varlık problemi konusunda bugün ulaşabildikleri nokta şu olmuştur: Her şey bir tesadüfün sonucudur, canlıların ilk hücresi de böyle bir tesadüf sonu meydana gelmiş, bu, hücre tekâmül etmiş, sonunda bir çeşit maymunun boyu biçimi düzelmiş, kılları dökülmüş, kuyruğu düşmüş ve insan oluvermiştir. İnsan için metafizik bir uzantı, başka bir âlemde ebedî bir hayat söz konusu değildir, doğar, yaşar ve ölür; hepsi bundan ibârettir, bu sebeple de hayatın gâyesi olsa olsa ondan âzamî zevk almak, imkânlar elverdiği ölçüde ondan, bedenî hazlar adına faydalanmaktır. Asırlar boyu süren fikrî ve ilmî mesâîden sonra ulaşılan bu sonucun, binlerce yıl önce yalnızca aklına güvenenlerin inanç ve düşüncelerinden hiçbir farkı ve ileri tarafı yoktur; onlar da Kur’ân diliyle peygamberlerine şöyle diyorlardı: “Hayat dünya hayatımızdan ibârettir, kimimiz ölür, kimimiz yaşar, (öldükten sonra) bir daha diriltilecek de değiliz” (23/37). Yalnız başına aklın bulduğu bu çözüm yine aklı tatmin etmemiş olmalıdır ki, dünya hapishanesinde ölüme kadar mahkûm ve mahbûs olan insanlar kurtuluşu ve mutluluğu uyuşturucuda arar olmuşlar, insanın fıtrat ve tabîatında saklı bulunan metafizik endişeyi böylesi bir vâsıta ile uyutma yoluna girmişlerdir.
Kur’ân-ı Kerîm’e göre insan ne melektir, ne de konuşan hayvandır. Onu Allah Teâlâ önce özel bir çamurdan yaratmış, sonra üremesini sperm ile yumurtanın aşılanması ve sonraki gelişmeler şeklinde sağlamıştır. (32/7). Bütün insanların kökeni birdir ve bu asla hayvan değildir (4/1); yine hayvanlardan farklı olarak insan başıboş (sorumsuz, amaçsız) bırakılmamış (75/36), onun omuzlarına göklerin ve yerin taşımaktan korktukları büyük bir emânet yüklenmiştir (33/72); bu emânet tek kelime ile hilâfettir, yeryüzünde Allah’ın irâde ve hükümranlığını yaşamak, koruyup kollamaktır, Şu hâlde Kur’ân’a göre insan, “yeryüzünde hâlî olan varlıktır” (2/30). Her insan bu yüce emâneti, bu şerefli selâhiyeti taşıyabilecek şekilde donatılmış ve buna namzet olarak yaratılmıştır; çünkü onu Allah biçimlendirmiş, rûhundan ona üflemiş ve duyu organları yanında akıl ve gönül gözü gibi bilgi vâsıtaları vermiştir(32/9). Kur’ân-ı Kerîm’in insanlar için öngördüğü cemiyet ve hukuk nizâmı da bu çerçeveye; yani insanın mâhiyet ve amacına, yaratılış maksadına uygun düşmüştür.

II. Cemiyet Nizâmı:
Sünnetullah (beşerî ve ictimâî hayatın kanun ve kaideleri) gereği insan, gerek yaşamak ve gerekse yükümlülüklerini yerine getirmek ve yaratılış maksadını gerçekleştirebilmek için küçükten büyüğe doğru sosyal gruplara muhtaçtır. Kur’ân-ı Kerîm’e göre bunları aile, yakından uzağa komşular (sokak, mahalle), akraba zümresi, bölge halkı, millet (kavim), ümmet ve insanlık şeklinde sıralamak mümkündür. Bu grupları oluşturan sosyal râbıtalar farklı olmakla beraber ümmetin râbıtası olan din ve ideoloji diğerlerine de hâkim gözükmektedir. Ailede içgüdü ve sevgi, diğerlerinde ihtiyaç, işbirliği ve işbölümü gibi sosyal râbıtalar vardır; Kur’ân-ı Kerîm bütün bu râbıtaları tabiî saymış, gerek zümre içi ve gerekse zümreler arası sosyal ilişkilerde din ve ahlâk prensiplerinin hâkim olmasını, ilişkileri bu prensiplerin yönlendirmesini istemiştir. Aileden insanlık dünyasına kadar bütün zümre ve cemiyetlerde hâkim olması istenen prensipleri beş maddede özetleyebiliriz: İnsanın değeri ve saygınlığı, adâlet, genel yardımlaşma, insanlara karşı merhamet ve dostluk, insanlığın lehine ve faydasına olanların kazanılması, aleyhine olanların ortadan kaldırılması.

1. İnsanın değeri ve saygınlığı:
Kur’ân-ı Kerîm’in insana verdiği değeri, onun kökeni ve yüklendiği mukaddes vazifeler açısından ele almıştık. Şu âyet meâli ise Allah nezdinde insanın değerini daha bir açıklıkla ortaya koymaktadır: “Biz hakikaten insanoğlunu değerli (şerefli) kıldık, onları karada ve denizde (çeşitli vâsıtalarla) taşıdık (taşıma ve taşınma imkânı verdik), onlara güzel ve faydalı şeyleri rızık olarak verdik ve kendilerini yarattıklarımızın çoğundan üstün kıldık” (17/70).
Kur’ân-ı Kerîm’e ve onun gerek Hz. Peygamber (s.a.v.) ve gerekse müctehidler tarafından yapılan yorumuna göre bu değer insana, insan olduğu için verilmiş, bu bakımdan insanlar arasında fark gözetilmemiştir; çünkü her insan ilâhî rûhun esintisini taşımakta, Allah’ın yeryüzünde halîfesi olma kâbiliyetine sahip bulunmaktadır. Bu bakımdan hür köle, kadın erkek, müslüman gayr-i müslim, zengin fakir, üst ast arasında fark yoktur. İslâm insana böyle baktığı içindir ki:
a) O günün toplumlarına yerleşmiş bir âdet ve müessese olarak bulduğu köleliği zaman içinde tamamen ortadan kaldırmak için gerekli tedbirleri almış, o zamana kadar da köleye insanca, hatta kardeşçe muâmele edilmesini istemiştir. Sahibi köleye “kölem, kulum” demeyecek, “oğlum, yiğidim” gibi tatlı sözler kullanacaktır. Ona yediğinden yedirecek, giydiğinden giydirecek ve ağır iş yüklemeyecektir. Hiçbir hür insan köle hâline getirilmeyecek, mevcut köleler de her vesile ile hürriyetlerine kavuşacaklardır: Müslümanın kölesine tokat atması, bazı şekillerde yemin etmesi, Ramazan’da kasden oruç bozması, kazara bir şahsın ölümüne sebep olması kölesinin hürriyete kavuşmasının kaçınılmaz sebepleridir. Ayrıca devlet, zekât gelirinin bir kısmı ile köleleri sahiplerinden alıp hürriyete kavuşturmakla yükümlü kılınmış ve bizzat kölelere de sahipleriyle anlaşıp bedellerini ödeyerek hürriyete kavuşma hakkı tanınmıştır.
b) Kur’ân’a göre insanların dil ve renklerinin farklı olması Allah’ın irâdesi ve kudreti gereğidir, aynı kökten gelen insanlar arasındaki bu farklılık O’nun ilim, kudret ve san’atının bir başka alâmetidir (30/22; 35/28); üstünlük ırka, renge, soya, mevki ve servete değil; ahlâk, fazîlet ve takvâyâ bağlıdır (49/13); bilgi ve güç sahibi olanların, gelişmişlerin vazifesi, bilmeyenleri, zayıfları, geri kalmışları sömürmek değil, onlara hakkı, doğruyu, faydalıyı öğretmek, seviyelerini yüceltmeye çalışmaktır(5/2).
c) Dîni, dili, rengi, sosyal mevkiî ne olursa olsun her insan yaşama, çalışma, kazanma hakkına, inanç ve söz hürriyetine sahiptir, Allah’ın kulları bu hak ve hürriyetleri temin uğrunda mücadele etmelidirler (8/39; 2/256).

2. Adâlet:
Sosyal ilişkilerde hâkim olması gereken ikinci prensip adâlettir. Allah’ın insanlığa bahşettiği güç ve imkânların, toplum tarafından dengede tutulması, bu denge içinde herkesin hakkını alması, insanlığını gerçekleştirebilmesi mânâsındaki adâlet, Kur’ân-ı Kerîm’de bütün nevileri ile ele alınmış ve gerçekleştirilmesi istenmiştir. “Şüphesiz Allah adâleti, iyiliği ve yakınlara vermeyi (yardımı) emreder; hayasızlığı, kötülüğü ve taşkınlığı yasaklar” (16/90) meâlindeki âyet İslâm’ın hukuk, ahlâk ve cemiyet nizâmının temelini teşkil etmekte, “hukûkî, sosyal ve milletlerarası” nevileri ile adâleti başa almaktadır.
a) Kur’ân-ı Kerîm’in adâlet emri hukuk sâhasında “kanun karşısında herkes eşittir” şeklinde tecellî etmiş, bilhassa örnek asırlarda bu prensip aynen uygulanmıştır. İlk halîfenin ilk hitâbesinde “Güçlüler, başkalarının hakkını onlardan alıncaya kadar nezdimde zayıftır, zayıflar ise başkalarından onların hakkını alıncaya kadar nezdimde güçlüdür” buyurması; onlara bu adâlet ahlâkını kazandıran Yüce Peygamber’in (s.a.v.), hem de çok sevdiği Üsâme b. Zeyd’e karşı “Allah’ın koyduğu bir cezâyı önlemek için aracılık mı ediyorsun?” diye çıkışması ve sonra da halka dönerek “Bazılarınıza ne oluyor da Allah’ın koyduğu bir cezâyı önlemek için aracılık ediyor? Sizden öncekilerin mahvolmasına sebep yalnızca şudur ki, onlar ileri gelenlerden biri hırsızlık ederse ona dokunmazlar, arkası bulunmayan zayıf çalarsa onu cezâlandırırlardı; Allah’a yemin ederim ki eğer Muhammed’in kızı hırsızlık etse onu da cezâlandırırdım” buyurması; ikinci halîfenin, tavâf esnasında eteğine bastı diye bir genci tokatlayıp burnunu kıran bir vâlîye -gencin şikâyeti üzerine- kısas ile hükmetmesi yani gence, vâlîyi affetmediği takdirde karşılık olarak onun burnunu kırma selâhiyeti vermesi bu uygulamanın pek çok örneğinden yalnız birkaçıdır.
Hukukta adâletin İslâm’a ve Kur’ân’a özgü bir tecellîsi de cezâ konusunda hür ile kölenin farklı tutulması ve kölenin sosyal çevresi, eğitim eksikliği, üst-ben şuurunun zayıflığı göz önüne alınarak cezâsının yarıya indirilmesidir (4/25). Halbuki meselâ Roma Hukuku’nda köle zînâ ederse öldürülür, asillerden biri zina ederse mâlî cezâ ile yakasını kurtarırdı.
b) Sosyal adâlet: Kur’ân-ı Kerîm’in talîm ve telkîni çerçevesinde İslâm’ın getirdiği sosyal adâlet, toplum içinde her ferdin insanca yaşama, kabileyetlerini ortaya koyup geliştirme imkân ve fırsatını bulması ile gerçekleşmektedir. Sözün başında özetlediğimiz Kur’ân’ın insan anlayışı ve insanları değerlendirirken kullandığı ölçü, müslüman toplumlarda sınıfların oluşmasını önlemiştir. İslâm, toplum içinde bir sosyal sınıf teşkil etmemek üzere “fakirlerin, zenginlerin, ilim, fazîlet ve beceri bakımından farklı insanların” bulunmasını tabîî bulmakta, bunda büyük hikmetlerin bulunduğuna işaret etmektedir. Kur’ân-ı Kerîm’in istediği fakirliği ortadan kaldırarak bütün insanlar arasında ekonomik eşitlik sağlamak değil, fakirlerin tabîî ihtiyaçlarını temin etmek ve fakirliğin insanlar üzerindeki olumsuz tesir ve sonuçlarını, etkili tedbirlerle önlemektir. Bu tedbirlerin başlıcaları şunlardır:
aa) Çalışma imkânı olanlara iş bularak çalışıp üretmelerini ve bu yoldan ihtiyaçlarını gidermelerini sağlamak.
ab) Toplumun vasıfsız emekten mühendisliğe, eğitime, yönetim ve askerliğe kadar çeşitli iş ve faaliyetlere ihtiyacını göz önüne alarak fertlerin, ehil ve kâbiliyetli bulundukları sahada çalışıp verimli olmalarını sağlamak.
ac) Çalışarak, kâbiliyetini geliştirerek ihtiyaçlarını gideremeyenlerin insana yakışan bir hayat ve refah seviyesinde yaşamalarını sağlamak. Bunun da en önemli kaynakları beytülmâl (devletin hazinesi, malvarlığı), zekât ve yakınlar arasındaki nafaka mükellefiyetidir.
c) Milletlerarası adâlet: İslâm toplumunun diğer toplumlarla ilişkisi iyilik ve dostluk, adâlet ve misilleme, anlaşmalara sadâkat temelleri üzerinde kurulmuştur.
Birinci temel şu âyete dayanmaktadır: “Allah Teâlâ sizi, din sebebiyle sizinle savaşmayan ve sizi yurdunuzdan çıkarmayanlara karşı iyi ve âdil davranmaktan menetmez; şüphesiz Allah âdil olanları sever; Allah sizi ancak din sebebiyle sizinle savaşan ve sizi yurdunuzdan çıkaranları dost edinmekten meneder; onlarla dostluk kuranlar zâlimlerin tâ kendileridir.” (60/8). İslâm’da, diğer milletlerle iyi ilişkilerin bozulmasına, barış hâlinin savaşa dönüşmesine sebep, onların halka zulmetmeleri, din ve vicdan hürriyetini tanımamalarıdır. İslâm ümmeti, yüklendiği emânet gereği bu duruma müdahale etmek ve zulmü ortadan kaldırmakla mükelleftir (8/39). Karşı tarafın zulmü veya saldırısı sebebiyle savaş hâli ortaya çıkınca ilişkinin ikinci temeli olan misilleme ve adâlet de kendini gösterir. Çünkü Kur’ân-ı Kerîm şöyle buyurmaktadır: “Ey iman edenler! Allah için hakkı ayakta tutan, adâletle şahitlik eden kimseler olun. Bir topluma karşı duyduğunuz kin sizi âdil davranmamaya itmesin. Adâlete riâyet edin, takvâya en yakışanı da budur, Allah’ın haklarına saygı gösterin, şüphesiz Allah yaptıklarınızdan haberdardır.” (5/8) “Size tecavüz edene (haklarınızı çiğneyenlere) siz de aynı ölçüde (misli misline) karşılık verin…”(2/194)
Şu üç âyet hem ahde vefâ, anlaşmalara sadâkat prensibini getirmekte, hem de insanlığın çeşitli milletlere ayrılmasının, kimilerinin diğerlerinden daha güçlü olmasının hikmetlerine işaret etmektedir: “Andlaşma yaptığınız zaman Allah’ın ahdini yerine getirin ve Allah’ı üzerinize şahit tutarak yeminleri pekiştirdikten sonra bozmayın, şüphesiz Allah yapacaklarınızı hakkıyle bilmektedir. İpliğini sağlamca büktükten sonra çözüp bozan (kadın) gibi olmayın. Bir ümmet, diğer bir ümmetten daha fazla (güçlü) olduğu için yeminlerinizi aranızda hıyânete âlet etmeyin, Allah bununla (size verdiği güç ile) sizi imtihan etmektedir ve şüphesiz kıyamet gününde, ihtilâf ettiğiniz konuları size açıklayacaktır. Allah dileseydi hepinizi bir tek ümmet kılardı. Fakat O, dilediğini saptırır, dilediğini de doğru yola iletir. Yaptığınız işlerden mutlaka sorguya çekileceksiniz” (16/91-93)

3. Yardımlaşma:
Kur’ân-ı Kerîm’in ve buradan hareketle İslâm’ın müslümanları kimi yerde yükümlü kıldığı, kimi yerde teşvik ettiği yardımlaşma dar aileden insanlık ailesine kadar bütün insanları kucakladığı içindir ki buna “genel yardımlaşma veya insânî yardımlaşma” demek uygun olacaktır.
Ailede eşler ve çocuklar yardımlaşır, hayatın acısına, tatlısına beraberce göğüs gerer ve dengeli, âdil bir işbirliği içinde yükleri paylaşırlar. “Kadınların yükümlülükleri (vazifeleri) ölçüsünde hakları da vardır” (2/228). “Kadınlar sizin için elbisedir, siz de onlar için elbisesiniz” (2/187). “Kendileriyle huzur bulmanız için size kendinizden eşler yaratıp da aranızda sevgi ve merhamet peyda etmesi O’nun varlık işaretlerindendir” (30/21). “De ki, Rabbim, onlar (anam ve babam) beni küçük iken nasıl bakıp büyüttüler ise sen de onlara rahmetinle muâmele buyur” (17/24).
Komşular, fark gözetmeksizin aralarında yardımlaşırlar: “Allah’a kulluk edin ve O’na hiçbir şeyi ortak koşmayın, ana-babaya, akrabaya, yetimlere, yoksullara, yakın komşuya (eş, dost, akrabaya), uzak komşuya, yolcuya, ellerinizin altında bulunanlara iyi davranın…” (4/36). Âyetin emrettiği ihsan ve iyilik “iyi geçinme, yardımlaşma, ortak ve meşrû menfâati kollama, zararı defetme, dayanışma” gibi bütün ihsan nevilerini içine almaktadır. Bunu hak etmek için de yalnızca komşu olmak yeterli görülmüştür. Nitekim Rasûlullah (s.a.v.) şöyle buyurmuşlardır: “Komşu üç kısımdır: Müslüman ve akraba olan komşunun ‘akrabalık, komşuluk ve müslümanlık’ hakları vardır; müslüman olan komşunun ‘müslümanlık ve komşuluk’ hakları vardır; müslüman olmayan komşunun da ‘komşuluk’ hakkı vardır.”
İslâm toplumunun fertleri bu sıfatları ile yardımlaşırlar. Toplumun, maddî ve mânevî bakımlardan güçlü olması, faydalıyı celbedip zararlıyı defedebilmesi, ihtiyaç duyulan bütün sektörleri kurabilmesi ve hizmetleri üretebilmesi için yardımlaşması, işbirliği yapması, devletin de bunu sağlaması farzdır. İslâm toplumu (ümmeti) var oldukça hiçbir fert aç, açık, çıplak, borçlu, yolda, esir, muhtaç ve mahrum kalmayacaktır; kalırsa bundan bütün toplum fertleri sorumludur. Bu hükümleri getiren âyet ve hadîsler sayılamayacak ölçüde zenginlik arzetmektedir.
İslâm ümmetinin de aralarında bulunduğu ümmetler (milletler) topluluğu, aralarında yardımlaşacaklardır. Milletlerarası adâleti açıklarken zikrettiğimiz âyetler yanında şu âyet meâli, bu prensibe ışık tutmaktadır: “Ey insanlar! Şüphesiz sizi, bir erkek ile bir dişiden yarattık ve tanışmanız için büyük, küçük topluluklara ayırdık. Allah nezdinde en değerliniz, O’nun haklarına en fazla saygı göstereninizdir” (49/13). İyilik konusunda yardımlaşmayı emreden nasslar yanında bu âyet de toplumların birbiri ile tanışmasını, dayanışmasını ve bilgi alış verişinde bulunmasını istemekte; kabîle, kavim, millet şeklinde bölünmeleri bu hikmete bağlamaktadır.

4. Dostluk ve merhamet:
Buraya kadar zikredilen âyetler ve benzerleri ile bunları açıklayan hadîsler, toplumun fertleri, zümreleri ve toplumlar arasındaki ilişkinin dostluk ve merhamet esaslarına dayanmasını istemekte, uygulama da bunu desteklemektedir. Aile fertleri, yakınlar ve komşular birbirine dosttur ve merhamet duygusu beslerler. Bütün müminler dostluktan da öte birbirinin kardeşidir ve birinin derdi, acısı hepsinin derdi, acısıdır (49/10), diğer millet ve ümmetler de birbiri ile akrabadır; çünkü aynı kökten gelmişlerdir, bir tek ümmetin zamanla ayrılmış, ihtilâfa düşmüş kollarıdırlar (2/213); şu hâlde aralarındaki ilişki dostluk ve merhamet esaslarına dayanmalıdır.

5. Toplumun hayrına olanı sağlamak, aleyhine olanı yok etmek:
Çağımızda sosyal ilişkiler faydacılık (menfâat) felsefesine dayanmaktadır. Ancak faydalıyı zararlıdan ayıran ölçü akıl ve maddî hazdan ibarettir; bu ölçüler de insanlığı sonunda bireycilik ve egoizm bataklığına saplamıştır. Allah’ın yeryüzünde insan kullarına sunduğu tükenmez servet ve nimetin dağılımındaki adâletsizlik ve bu yüzden çekilen acılar, akıtılan kanlar yalnızca maddî haz ve menfâat ölçülerinin tabîî sonucu olan egoizmin acı meyvalarıdır. İslâm dîni de talimâtında, emir ve yasaklarında fayda-zarar prensibini (maslahat prensibini) esas almıştır. Ancak onu, beşerî sistemlerden ayıran husus ilâhî irşâda (vahye) dayanması, aklını ve haz duygusunu vahyin kontrolüne vermesidir. İslâm’a göre de cemiyet ve hukuk nizâmının gâyesi şu beş değeri korumaktır: “hayat, akıl, nesil, din ve mal”. İslâm’da vahyin kontrolünde bulunan akıl ve nefis bu beş değer arasında gerekli dengeyi kurmuş; daha da önemlisi bu değerleri korumayı hayatın gâyesi değil, asıl maksada vesîle ve hadim kılmıştır. Bütün bunlar kul ve Allah’ın halîfesi olabilmek için gereklidir, her şey Allah’ındır, O’ndan gelmiştir ve O’na dönecektir. Bu iman ve anlayış içinde menfâat prensibi, fertten insanlık ailesine kadar genişleyen toplulukları ve halkları çerçevesi içine almış, egoizm ve sömürü yerine âdil paylaşma ve dengeli faydalanma esaslarının hâkim olması öngörülmüştür.
İlişkilerini işte bu esasların yönlendirdiği İslâm toplumunun toplum-fert arası dengeye yaklaşımını, “her şey insan için, insan da Allah içindir” şeklinde ifade etmek mümkündür. Bu yaklaşım içinde toplumun gâyesi, ibâdet eğitimi içinde ahlâk ve karakteri oluşmuş iyi fertler (Allah kulları, halîfeleri) yetiştirmek, bunların oluşturduğu ve devam ettirdiği toplumda haya temeline dayalı sosyal ahlâkı hâkim kılmak ve bu değerleri kontrol eden bir efkâr-ı umumiyye meydana getirmektir. Bütün ibâdetler birinci amaca, hayâ duygusunu korumaya yönelik emir ve tedbirler ikinci hedefe, emr bi’l-ma’rûf, nehy ani’l-münker müessese ve uygulaması da üçüncü gâyeye yönelik bulunmaktadır.

III. Hukuk Nizâmı
İslâm’a veya genellikle dinlere karşı peşin hükümlü olanların Kur’ân Hukuku hakkında düşünceleri özetle şöyledir: “Bir akıllı insanın, çevredeki hukuklardan faydalanarak, içinde bulunduğu ilkel toplumu derleyip düzenlemek, bir nizâma kavuşturmak için koyduğu kaideler ve çözümler mecmuâsı olup bugün için eskimiş ve ölü hukuklar arasına girmiştir.” Bu kanâati yazılarında ve kitaplarında ileri süren bazı müsteşrikler ile onların yerli uyduları, diğer konularda inandırıcı delil ve vesîka aradıkları hâlde bu konuda yalnızca zan, tahmin, peşin hüküm ve genelleme gibi zayıf ve yanıltıcı bilgi ve muhâkemelere dayanmaktadırlar. Mezkûr yazarlar bunun yerine tarafsız ve ilmî mukayese metodunu kullansalardı, varacakları sonuç İslâm hukukunun “orijinal ve ilâhî bir hukuk” olduğundan ibâret bulunacaktı. Evet bu hukuk orijinaldir ve ilâhîdir; çünkü onun ana kaynağını getiren Peygamber (s.a.v.) bir ümmîdir, öğrenim görmemiştir ve bir hukuk öğrenecek kadar da bunu bilenler ile beraber olmamıştır. Ayrıca dünden bugüne mevcut İslâm hukukunun prensiplerini getirmiş ve uygulamış başka bir hukuk da mevcut değildir; bu hükmümüzün delili, bir kısmına aşağıda temas edeceğimiz İslâm hukûkunun benzersiz hüküm ve prensipleridir. Ondört asırdır yaşayan, bugün dahi onu uygulayanlara hukuktan beklenileni eksiksiz olarak veren bir sisteme uygun vasıf “mûcizedir”; yani Kur’ân Hukuku, beşerin benzerini getiremeyeceği bir “mûcize hukuk”tur. İslâm Hukûkunun değişmez nasslara dayalı kısmı eskimez niteliktedir; çünkü insanlık hangi medenî noktaya varırsa varsın, insan değişmedikçe ve başka bir şey olmadıkça ona uygun düşecek olan genel ve ebedî prensipleri ihtivâ etmekte, teferruâta inmemektedir. Bu hukûkun değişmeye ve gelişmeye açık kısmı ise yorum ve ictihadların ürünü olan kısımdır. İctihada izin veren, onun kapısını, ebediyete kadar ehil olanlara açan yine Kitab ve Sünnet olduğuna, ictihad bu iki kaynağın ışığı altında cereyân edeceğine göre her yeni ve değişen hüküm, yine İslâmî ve ilâhî vasfını koruyacak, aynı zamanda değişen toplum ilişkilerine de uygun düşecektir.
İslâm Hukûku’nun temel prensipleri, İslâm toplum düzeni ve ilişkilerine yön veren prensiplerden ayrı ve farklı değildir; aynı prensipler hem toplum ilişkilerini yönlendirmekte, hem de hukuk kaidelerine hâkim bulunmaktadır.
Esasen hukuk, ictimâî bir müessesedir ve toplum düzeninin bir uzantısından ibârettir. Genellikle toplum hukûku yapmakta, hukûka kaynak olmakta, hukuk da toplumun ilişkilerinden bir kısmını (hukuk sâhasına ait olanları) düzenleyip kaideleştirmekte, bu kaideleri adâlet gâyesine yönelik olarak uygulamaktadır. Özellikle İslâm hukûkuna geldiğimizde bu hukûku da düzenleyip kanunlaştıran ve uygulayan toplumdur; ancak İslâm toplumu bunu yaparken birinci derecede vahye (Kitab ve Sünnet’e) dayanmakta, örf, âdet, mesâlih gibi kaynakları da bu çerçeve içinde kullanmaktadır.
Söz uzadığı için burada yapabileceğimiz iki husûs vardır;
A- Kur’ân Hukûku’nun devamlı yaşama ve toplum bünyesine uygun yeni hukuk kaideleri üretme kâbiliyeti taşıyan genel prensiplerine örnekler vermek. B- Bu hukûku diğerlerinden ayıran önemli özelliklere işaret etmek.
A- Kur’ân Hukûkunun Genel Prensipleri:
1. “Ey iman edenler! Akitlere riâyet ediniz (akitlerin hükümlerini yerine getiriniz)” (5/1). Bu âyet bir yandan akit hürriyeti prensibini getirmekte, diğer yandan da akit-borç ilişkisine, akitlerin bağlayıcılığına, buradan hareketle hukûkî istikrar ve güvene temel teşkil etmektedir. “Akit serbestisi prensibini getirmektedir” dedik; çünkü Kur’ân-ı Kerîm’de ve Sünnet’te akitleri isim isim sayıp sınırlayan, bunlardan başka akit yapılamaz diyen bir nass yoktur. Bu âyet de insanların o zaman yapmakta oldukları ve Kur’ân prensiplerine uygun düşen, daha sonra da yapacakları bütün akitlere meşrûiyet tanımakta, bunlara riâyet edilmesini istemektedir.
2. “Allah emânetleri sahiplerine ulaştırmanızı ve insanlar arasında hüküm verdiğiniz zaman adâletle hükmetmenizi kesin olarak emretmektedir.” (4/58)
3. “Ey iman edenler! Allah için hakkı ayakta tutun, âdil şahitler olun, bir topluluğa karşı duyduğunuz kin sizi adâletten ayırmasın, âdil olun, takvâya en yakışanı da budur….”(5/8)
4. “Ey iman edenler! Karşılıklı rızâya dayanan ticaret dışında mallarınızı aranızda bâtıl (meşrû ve hukukî olmayan yoldan elde edip) yemeyin.”(4/29) Amme nizâmı, umûmî ahlâk ve âdâba aykırı olmamak üzere borçlanma ve değerlerin el değiştirmesi karşılıklı rızâya dayanacaktır; hukûka aykırı olan ve karşılıklı rızâya dayanmayan alacak ve kazançlar meşrû değildir. Burada hukuk-ahlâk ilişkisi kurulmuş ve çağdaş hukûkun simgesi olan “akit ve tasarrufların şekle değil, irâde ve rızâya bağlı olması” prensibi getirilmiştir ve bu ondört asır önce getirilmiştir.
5. “Reşid oluncaya kadar yetimin malına, en güzel usûl dışında yaklaşmayın, sözünüzü yerine getirin, insan verdiği sözden sorumludur” (17/34)
6. “Şahitliği gizlemeyin (bildiğiniz konuda doğru şahitlik edin), şahitliği kim gizlerse onun kalbi günah işlemiştir.” (2/283).
7. “İçinizden adâlet sahiplerini (dürüst ve âdil olanları) şahit tutun.” (65/2)
8. “Onların (İslâm toplumunun) işi aralarında danışma ile yürütülür.” (42/38).
9. “(Ey Peygamber!) Sorumlu olduğun işte onlarla danışma yap” (3/15) İstibdadı önleyen, toplumun yönetime katılımını sağlayan, en iyi ve en uygunun bulunmasına zemin hazırlayan iki âyet…
10. “Borçlu darda ise eli genişleyene kadar ona mühlet vermelidir. (2/280)
İslâm’ı faizci, faydacı, sömürücü kapitalist sistemden ayıran hüküm ve uygulamalardan bir örnek daha; “darda kalana yeni bir yükleme yapmadan mühlet vermek ve kolaylık göstermek.”
11. “Darda kalana (başka çâresi olmayana), sınırı aşmamak, aşırı gitmemek kaydıyla günah yoktur.” (2/173)
Bir ârıza sebebiyle kanunun uygulanmasının mümkün olmadığı, uygulamanın daha büyük zarar doğurduğu durumlarda günaha ve isyâna sapmadan müslümanlara genişlikler getiren âyet….
12. “Bir şeyde anlaşmazlığa düşerseniz onu Allah’a ve Rasûl’e (s.a.v.) götürün.” (5/59)
Bu âyet de problemlerin çözümünde iki ana kaynağa başvurulması, bunların sarâhat ve delâletinden faydalanılması yolunu açmaktadır.
13. “İyilik ve takvâda yardımlaşın, günah ve düşmanlıkta yardımlaşmayın.” (5/2)
Fazîlet toplumunun çerçeve kanunu.
Kur’ân-ı Kerîm, hukuk problemlerinin çözümünde Allah Elçisine (s.a.v.) de başvurulmasını emretmekte, böylece o’nun getirdiği çözümler ve ifade buyurduğu kaideler de Kur’ân Hukûku içinde yer almaktadır. İşte bazı örnekler:
“İslâm’da ne doğrudan zarar vermek, ne de misilleme olarak zarar vermek vardır.”
Zarara uğrayanın telâfi için başvuracağı yol mahkemedir, İslâm’ın adâletidir.
“Müslümanlar şartlarına bağlıdırlar.”
“Allah’ın kitabına (Kur’ân Hukûku’nun genel prensiplerine) aykırı olan şartın hükmü yoktur.”
“Kanlarınız, mallarınız, canlarınız birbirinize haramdır, dokunulmazdır.”
“Ümmetim yanılması, unutması ve zorlaması sebebiyle yaptıklarından -günah ve cezâ bakımından- sorumlu kılınmamıştır.”
“Vârise vasiyet yoktur (hükümsüzdür).”
“Katil, öldürdüğü kişiye vâris olamaz.”
“Kefil olan ödemekten sorumludur.”
“Delil dâvâcıya, yemin dâvâlıya aittir.”
“Prensiplerimize uymayan hüküm ve uygulama reddedilir.”
“Kan bağı sebebiyle evlenmesi haram olanlar süt bağı (emme ve emzirme) sebebiyle de birbirine haram olurlar.”
“Sarhoşluk veren her nesne haramdır, alınması yasaktır.”
“Menfâat sağlayan her kredi faizdir.”

B. Kur’ân Hukûkunun Bazı Özellikleri:
1. Her hukuk, toplum ile fert, fert ile diğer fertler arasındaki hak ve borç ilişkilerini düzenlemek ister. Ancak beşerî hukuklar bunu yaparken toplumda yerleşmiş değer hükümleri, âdetler ve uygulamalardan hareket ederler, bu sebeple de bazen bu düzenlemeler ahlâka, yahut dîne aykırı olabilir. Meselâ kumar, zînâ, faiz ile ilgili düzenlemeler böyledir. İslâm hukûku ise bu düzenlemeleri yaparken ahlâk ve din esaslarını topluma değil, toplumu bunlara uydurmayı, tâbî kılmayı hedef edinir. Bu sebeple belli zaman ve zeminlerde âdet hâline gelse ve hoş görülse dahi hakların kötüye kullanılmasını, rüşveti, kumarı, faizi, stokçuluğu, haksız kazancı, sömürüyü, fahiş fiyatı… yasaklar ve bunları önleyen tedbirler getirir.
2. Diğer hukuk sistemleri çağlarının felsefesinden müteessir olmuşlar, kimi zaman ferdi, kimi zaman toplumu merkez olarak almışlar, bu ikisinden birinin menfâatine ağırlık verdiklerinde diğerini ihmâl etmişlerdir. Kur’ân Hukûku daha başından itibaren fert ile devlet ve toplum arasındaki dengeyi en âdil ve uygun biçimde kurmuştur; hem ferdi topluma ezdirmemiş, hem de gerektiği ölçüde toplumun menfâatini gözetmiş ve korumuştur.
3. Bugün hukuklar genellikle lâikleşmiş, dînin hukûka etkisini engellemiş, hukuk-ahlâk ilişkisini de asgarîye indirmişlerdir. İslâm Hukûku ise din ve ahlâk ile içiçedir; bu üç müessese çözülmez bir örgü ve bozulmaz bir bütünlük içindedir. Bu sebeple beşerî hukuklarda kanunu ihlâl eden kişinin vicdan ve imanında bir rahatsızlık meydana gelmez; hatta bazı hâllerde bunu kitabına uyduranlar için ihlâl ve yan çizme mârifet sayılır. Halbuki bir müslüman kanunu ihlâl ettiği, kanun gereği olan bir hakkı îfâ etmediği zaman hukuk yanında hem ahlâk bakımından kusurludur, hem de din bakımından günah işlemiştir; bu üç müeyyide onu mutlaka rahatsız edecek ve itâata sevkedecektir.
4. Beşerî hukuklarda suçların cezâsı dünyevîdir; dünyada çekilir, yahut affa uğrar ve biter. İslâm Hukûku’nda suçların bir dünyada, bir de âhirette cezâsı vardır. Bunların biri diğerini engellemez, birinin affedilmesi diğerini düşürmez.
5. Beşerî hukuklarda hak ve hukuka riâyet eden kişilerin yaptırımdan kurtulmak ve iyi bir vatandaş olmaktan öte elde edecekleri mükâfat yoktur. İslâm hukuk kaidelerinin nihâî olarak vâzıı Allah olduğu için buna itâat edenler aynı zamanda Allah Teâlâ’ya kulluk (ibâdet) etmekte ve bu yüzden sevap kazanmakta, en büyük emel olan Allah rızâsını elde etmektedirler. Müslümanın imanına göre Allah rızâsını elde etmek demek ebedî mutluluğu kazanmak demektir. Bu da hukuk düzeninin korunması bakımından önemli bir teşvik unsurudur.
6. Diğer hukuk sistemlerinin asırlarca süren mücadelelerden, isyan ve ihtilâllerden sonra tanıdığı birtakım hak ve hürriyetleri Kur’ân Hukûku başından beri kabûl ve ilân etmiştir: Hukûkun üstünlüğü, kanun karşısında eşitlik, suçun şahsîliği, ve kanunîliği, akit hürriyeti, kadın hakları ve özellikle kadına şahsiyet ve mülkiyet hakkı, saltanat ve istibdat yerine bey’at ve meşveret, din, vicdan, söz ve düşünce hürriyetleri, mülkiyet, çalışma, seyâhat ve sosyal güvenlikten yararlanma hakları bunlar arasındadır.

http://www.hayrettinkaraman.net/kitap/meseleler/0884.htm

3. TEBLİĞ
İslâm hukukunun hususiyetleri ve Roma hukuku ile ilişkisi:
HAYREDDİN KARAMAN
İBN EMİN M. ES’AD

İSLÂM HUKUKUNUN HUSUSİYETLERİ
İslâm Hukuku da diğer hukuk sistemleri gibi cemiyet hayatının en önemli müessese ve kaidelerini düzenlemektedir; ancak onu başka sistemlerden ayıran vasıf ve özellikleri vardır; bunları şöylece özetleyip sıralamak mümkündür:
1. İslâm Hukuku en son ve en geniş kaplayıcı (şümullü) semâvi (dinî) bir hukuktur. Diğerlerinin de dayanağı olan iki ana kaynağı, Allah’ın kitabı ve Resulullah’ın sünnetidir.
Lâik hukuk sistemlerinde başlıca kaynaklar kanun, örf-ü âdet, ilmî ve kazâî ictihadlar… olup din ile devlet işleri yekdiğerinden kesin olarak ayrılmıştır.
2. İslâm Hukuku vicdanları terbiye ederek onları iyiliği sevmeye ve kötülükten kaçınmaya sevkeder. Bunun için de her fiil için iki karşılık (ceza) koymuştur: Dünyevî ve uhrevî. Dünyada yaptığının karşılığını görmeyen veya eksik görenin âhirette eksiksiz bir adalet ile cezalanacağı vicdan ve imanlara yerleşmiştir.
3. İslâm hukuku yalnız kötü ve suç sayılan fiilleri cezalandırmakla kalmamış iyi fiil ve davranışlara karşılık olarak da mânevi mükâfat (sevap) koymuştur.
4. Diğer sistemlerde teşrî salahiyyeti anayasanın tayin ettiği bir heyete ait olduğu halde İslâm hukukunda bu salahiyyet taht, seçim veya tayin ile elde edilemez. Kanun koyucu Allah Teâlâ’dır. İlâhî Kanunun kapalı bıraktığı söz söylemediği konularda ilâhî hükmü keşfetme salâhiyeti ise ilim ve ehliyet ile elde edilir. Bu ilim ve ehliyetin sahiplerine “müctehid ve âlim” denir. Kitab ve sünnetin nassları ile müctehidlerin ictihadları, teşrî organı tarafından ihtiyaca göre tanzim ve tercih edilerek devletin kanunu hâline getirilir.
5. Hâli-hazır ve günlük problemleri bir nizama bağlamakla iktifâ etmeyen İslâm Hukuku ıslâhatçı ve inkılâpçıdır; yani cemiyeti bazı noktalarda değiştirmek, muayyen bir plâna göre yeniden şekillendirmek ister.
6. İctimâî ve iktisâdî müesseseler ile bunları nizamlayan hukuk kaidelerinin zaman ve mekâna göre değişmesi zaruretine karşılık, ilâhî kaidelerin beşer tarafından değiştirilemeyeceği prensibini şu tedbirler ile uzlaştırmıştır:
a) Doğrudan doğruya Kitab ve Sünnetin naslarına dayanan hükümler yanında, bunlardan çok daha büyük bir yekûn tutan, ictihâdî hükümler vardır. İctihad insan işidir ve zamanla değişmesi tabiidir.
b) Zarûretler memnû olan şeyleri (haram veya yasakları) mübah kılar, meşakkat teysîri (kolaylaştırmayı) celbeder, hâcet umumî olsun husûsî olsun zaruret menzilesine tenzil olunur1 gibi kaideler, bazı durumlarda naslar karşısında dahi geçerlidir; yani mezkûr durumlarda husûsî naslara dayalı kaideler terkedilerek problemler, daha umumî naslardan çıkarılmış olan yukarıdaki kaidelerin ışığı altında halledilir.
c) Ahlâm ile alâkalı olan nasların bir çoğunda ifade genel mânalıdır ve yorumlara açıktır. Mal mübadelesinde karşılıklı rıza2 ceza hukukunda suçun şahsîliği3 anayasa sahasında şûrâ4 prensiplerini vazeden nasları burada örnek olarak hatırlayabiliriz.5 Nasların bu özelliği, değişen ve gelişen şartlara göre yeni ictihad ve düzenlemeler yapmayı ve bunları da yine naslara dayandırmayı mümkün kılmaktadır. Meselâ bir çok yeni akit ve mukavele “akitlerde karşılıklı rıza” prensibini getiren nasların çerçevesine sokulabilir. Keza devlet başkanı ve danışma kurulunu belirlemek için kullanılan birçok usul, bey’at ve şûra ile ilgili nasların ışığında meşrûiyet kazanır.
İşte bu özellikleri sâyesindedir ki, İslâm hukuku bin yıldan fazla bir zaman İslâm âleminde kısmen veya kül halinde tatbik edilmiştir. Son asırlarda zamanın ihtiyaçlarına cevap verememesi şeklinde bir iddiânın ortaya atılmasını mazûr gösteren husus bu hukukun kendisi değil, ictihad hareketinin duraklaması ile mezheb taassubu olmuştur. Birincisi ictihâdî hükümlerin ihtiyaca rağmen değişme imkânını ortadan kaldırmış, ikincisi ise bir derya olan İslâm hukuk kaynaklarını göl ve dere ölçüsünde küçültmüştür.

——————————————————————————–

1. Mecelle, madde: 17, 21, 32.
2. en-Nisa: 4/29.
3. el-En’âm: 6/165.
4. eş-Şûrâ: 42/38.
5. Dr. M. Sellâm Medkûr, Medhalu’l-Fıkhı’l-İslâmî (Kahire, 1964), s. 22. vd.; Abdulkadir Ûdeh, et-Teşrî’u’l-Cinâî, c. I, s. 18-19; Dr. Said Ramadan, Le Droit İslâmique Suisse 1965, p. 3 vd.

http://search.freefind.com/find.html?pageid=r&id=16569563&mode=ALL&query=islam+hukuku&lang=tr&ics=1&fr=20

İslâm’da Hukuk Devleti Kavramı

Hukuk Devleti Kavramı:
Bugün birçok anayasanın bir ilke olarak benimsediği hukuk devleti kavramı, demokrasinin ayrılmaz bir unsuru olarak telâkki edilmiştir. Buna göre fertlerin, vazgeçilmez, hiçbir şahıs ve kurum tarafından çiğnenemez, ihlâl edilemez temel hak ve hürriyetleri vardır. Fertler gibi devlet de, bütün faaliyetlerinde hukuka tâbî olacak, gücüne dayanarak fertlerin hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırmak, yahut sınırlamak bir yana, bunları korumakla yükümlü bulunacaktır. Devletin hukuka tâbî olması, hukuk karşısında fert ile eşit durumda bulunmasını ifade etmektedir; bu ise ferdin, gerektiğinde devlete karşı da korunacağını göstermektedir.
Hukuk dışı veya hukuk üstü bir gücün, ferdin hak ve hürriyetlerine tecavüz etmesini, hukuk alanına giren ilişkilerde, hukuk yerine keyfîliğin hüküm sürmesini önlemek üzere geliştirilen hukuk devleti kavramının, demokrasilerde önemli bir çıkmazı vardır: Hukûku belirleyen, vazeden kanunları yapma selâhiyeti. Bu selâhiyet devlete ait olduğuna göre, devletin âdil olmayan, hukûkî eşitliğe aykırı bulunan, ferde nisbetle kendisine üstünlük sağlayan kanunları yapmasını kim önleyecektir? Başka bir ifade ile hukuk devleti ilkesinin teminatı nedir? Anayasa hukukçularının gösterdiği çözüm ve çıkış kapısı, “devletin hazırladığı kanunların, anayasaya uygun olması mecbûriyetini getiren” prensiptir. Devletin kanun koyma fonksiyonu, böyle bir kontrol mekânizmasına tâbî olduğuna göre, anayasa çerçevesi dışına çıkılmadıkça hukuk devleti ilkesi korunmuş olacaktır.47 Kanâatimize göre bu çıkış kapısı da kapalı gözükmektedir; çünkü demokrasiyi ve hukûku koruması beklenen anayasalara da birçok antidemokratik maddelerin girebildiği gerçeği ile karşı karşıya bulunuyoruz. Anayasaları bizzat halk yapmadığına, şu veya bu şekilde temsilciler tarafından yapıldığına, halk oylamalarına -özellikle genç demokrasilerde- çeşitli baskılar, yönlendirmeler, telkinler, köşeye sıkıştırmalar… karıştığına göre anayasaların doğrudan halk menfâatini ve fertlerin hukukunu temsil edebileceği, koruyabileceği beklentisi boşa çıkma tehlikesine mârûz bulunmaktadır.

Tarihî Arkaplan:
Milâttan önceki asırlarda hukuk devleti kavramı ve uygulaması sözkonusu değildi. Devletin başında bulunan şahıs, hiçbir kaide ve sınıra tâbî olmaksızın tasarruflarında hür ve serbest idi; hiçbir kimse bunları tartışma konusu yapmaya cesaret edemezdi. Müstebid hükümdarlar ile halk arasında sürüp gelen mücadelenin baskısı altında zamanla birtakım örf ve gelenekler, devletin selâhiyetine bazı sınırlar getirdi ise de bunlar kâle alınacak ölçü ve nitelikten uzak bulunuyordu. Hristiyanlık, toplum içinde ve toplum karşısında ferdin varlık ve kişiliğini ön plâna çıkardı, ancak ferdin haklarını belirleyen ve devletin selâhiyetlerini sınırlayan açık seçik kaideler getiremedi; bu sebeple devlet başkanları, eskiden olduğu gibi sınırsız selâhiyetlerini kullanmaya devam ettiler. Kısmen kilise, diğer hak ve hürriyetlere açılamadan yalnızca inanç hürriyetine çağrı ile yetinmek durumunda kaldı.
Ortaçağ boyunca Avrupa’da feodal sistem hâkim olduğu için, hükümdarların, kayıtsız ve sınırsız selâhiyetleri genişleyerek devam etti. Onaltı ve onyedinci asırlarda ortaya çıkan sosyal teoriler, gücünü halkın irâdesinden alan yeni bir devlet kavramı getirdiler. Bunların tesiri ile halk, yönetici gücün sınırlanması suretiyle, elinden alınmış bulunan birtakım haklarına kavuşmak üzere ayağa kalktı. İngiltere, Amerika ve Fransa’da meydana gelen hareket ve ayaklanmalar, büyük fedâkârlıklara mâlolan mücadeleler sonunda halk, istibdâdı yenmeyi, demokrasiyi kurmayı, hak ve hürriyetlerine kavuşmayı başardı. Artık yeni devlet hak ve hürriyetlere saygı temeli üzerine kuruluyor, bunları korumak devletin varlık sebebini teşkil ediyordu. Devletin çeşitli güç ve fonksiyonları birbirinden ayrılarak bağımsızlık kazanıyor, birbirini murâkabe ederek istibdad ve istismarı engellemeye yöneliyordu. Bundan böyle en büyük güç kanuna ait bulunuyor, devlet bütün kuruluşları ve fertleri ile kanuna tâbî hâle geliyordu. Bu gelişmelerden sonra hukuk devleti kavramı tartışma konusu olmaktan çıkmış, teori ve münâkaşalar bu ilkenin dayanağı ile teminâtı gibi konulara intikal etmişti.

İslâm’da Hukuk Devleti:
İslâm amme hukûku ile ilgili klasik kaynaklarda “hukuk devleti” terimine rastlanmaz; ancak bu, İslâm’da hukuk devleti kavram ve ilkesinin bulunmadığını da göstermez. Devletin bütün organları, kurum ve kuruluşları ile hukûka bağlı ve tâbî olduğunu ifade eden bu kavram, en kâmil mânâsıyla İslâm amme hukukunda söz konusu edilmiş, özellikle örnek çağlarda uygulamaya konmuştur. Kaynaklarımızda bu kavram “halîfenin vasıfları, vazifeleri, ülü’l-emre itâatin şartları, Kitâb ve Sünnet nasslarının bağlayıcılığı, halîfenin azli, azil karşısında direnen halîfeye isyan…” gibi konularda ele alınmış ve işlenmiştir.
Diğer sistemler ısrarla devlet başkanının selâhiyetlerinden bahsederken İslâm amme hukukunda özellikle halîfenin vazifelerinden, sorumluluklarından (vâcibât) bahsolunmaktadır. Bunun da, incelendiği zaman, “icrâ” çerçevesine oturduğu görülmektedir. Kaynakların ortak tesbitlerine göre halîfenin vazifeleri şunlardır: Toplumu (ümmeti) temsilen amme menfâatini korumak, vatanın müdâfasını, İslâmî hükümlerin uygulanmasını, adâletin tevzîini, vergilerin toplanıp mahalline sarfedilmesini, amme hizmetlerinin gerektirdiği vasıf ve sayıda görevliyi tayin ederek halka hizmet etmelerini sağlamaktır.
İslâm’da vazife ve selâhiyetler birer emânet olarak kabûl edilmiş, herkesin idaresi altında bulunan kimselere nisbetle bir çobanın sürüsünden sorumlu olduğu gibi sorumluluk taşıdığı, bu bakımdan “devlet başkanı, aile reisi, kadın, çocuk, işveren, işçi” arasında fark bulunmadığı bizzat Rasûlullah (s.a.v.) tarafından ifade buyurulmuştur.48 İslâm amme hukûku yazarlarından İbn Teymiyye, devlet başkanının vazife tevzî ederken ehliyet ve liyâkate riâyet mecbûriyetinden bahsettikten sonra şu satırlara yer vermektedir49: “Devlet başkanı vazife verdiği, tayin ettiği kişi ile arasında bir akrabalık, dostluk, başkaca bir yakınlık, mezheb, tarikat, ırk birliği gibi bir ilişki olduğundan dolayı; yahut ondan bir menfâat sağladığı, rüşvet aldığı, yahut lâyık olana karşı kin ve düşmanlık duyduğu için ehliyet ilkesinden sapar, görevi ehli olandan başkasına verirse Allah’a, Rasûlü’ne (s.a.v.) ve müminlere hıyânet etmiş, şu âyete muhâtap olmuş bulunur: Ey iman edenler! Allah’a ve Rasûle hıyânet etmeyin, (sonra) size emânet edilen şeylere hıyânet etmiş olursunuz.”50
Kur’ân-ı Kerîm’de pek çok âyet, Rasûlullah (s.a.v.) da dahil olmak üzere bütün hüküm ve idare edenlerin, Allah’ın gönderdiği ve koyduğu hükümler (kanun) ile hükmetmek mecbûriyetinde olduklarını açık ve kesin bir şekilde ifade etmektedir.51
Bir huzur ve nizâm dîni olan İslâm Allah ve Rasûlü (s.a.v.) yanında ülü’l-emre (yöneticilere) de itâat edilmesini emretmektedir.52 Ancak gerek ilgili âyetler ve hadîslerin ve gerekse uygulamanın ortaya koyduğu bir ilke “Allah’ın emri ve irâdesi (kanunu) ile çatışan ve çelişen başka bir irâdeye itâat edilemeyeceğidir.” Bu prensibi, şu hadîs-i şerîf, daha açık ve kesin bir üslûb içinde dile getirmektedir: “Kişi, hoşuna gitse de gitmese de, yöneticilerin, -Allah’ın kanununa aykırı olmayan- emirlerine itâat edecektir; eğer Allah’ın emir ve kanununa aykırı bir emir söz konusu olursa dinlemek ve itâat etmek yoktur!”53
İslâm’da bir şahsın devlet başkanlığına seçilebilmesi için aranan şartlar vardır; bunlardan biri de “adâlet” şartıdır. Burada adâletten maksat, devlet başkanının yalnızca yönetimde ilâhî kanuna tâbî ve bağlı olmasından ibâret olmayıp, onu her şeyden önce bizzat kendi hayatında uygulaması, bütün yasaklardan ve haramlardan uzak kalmasıdır. Devlet başkanının ilâhî kanuna aykırı davranması, yasakları çiğnemesi onun adâlet vasfını ortadan kaldırır, artık “fâsık” sayılan başkan, başkanlık ehliyet ve liyâkatini kaybetmiş olur. Müslümanların vazifesi onu, makamından uzaklaştırmak ve yerine, adâlet vasfı başta olmak üzere diğer ehliyet vasıflarını taşıyan birisini seçip getirmektir.54
İslâm’a göre gerek fertlerin ve gerekse bütün kurum ve kuruluşları ile devletin tâbî olduğu hukûku belirleyen, çerçeveleyen kanunların temeli, anası Kur’ân-ı Kerîm’in ilgili âyetleridir. Bu âyetler genellikle çerçeve hükümleri ihtivâ etmekte olup, ancak gerektiğinde detaylara inmektedir. Kur’ân-ı Kerîm’den sonra Allah Rasûlü’nün (s.a.v.) Sünnet’i gelir. Sünnet hem ana kanunu açıklama ve uygulama örnekleri verme, hem de boşlukları doldurma fonksiyonlarını îfâ etmektedir. Kitap ve Sünnet’in kesin nasslarına dayalı hukuk karşısında hiçbir kimsenin, hiçbir özel ve tüzel şahsın imtiyazı veya seçeneği yoktur. Bunlardan sonra ictihada dayalı hukuk kaideleri ve hükümler gelir. Genellikle müslümanlar, ictihada dayalı alternatif hükümler karşısında -birini seçip uygulama konusunda- serbest olmakla beraber, amme nizâmını ilgilendiren sâhada, ülü’l-emrin seçip usûlüne göre kanunlaştırdığı hükümlere uymak durumundadırlar.

Hukuk Devletinin Teminâtı:
Demokrasiler hukuk devletinin işleyişini sağlamak, sapmaları önlemek üzere birtakım tedbirler geliştirmişlerdir; kanunların anayasaya uygunluğu, mevzûat hiyerarşisi, meclis ve yüksek yargı organlarının murâkabesi bu tedbirler arasındadır.
İslâm’da devletin bütün tasarruflarının hukûka tâbî ve uygun olması, demokrasilerde sözkonusu olan tedbirler yanında ve bunların da üzerinde yönetilen halkın katkısı ile sağlanmaktadır. Halk devlet başkanını seçerken (bey’at) Allah’ın, İslâm toplumuna verdiği vazifeleri, onları temsilen îfâ etmesini şart koşmakta, başka bir deyişle bütün fertlere yüklenmiş olan bu vazifede (hilâfette), başkanın onları temsil etmesini istemektedir. İslâm’ın bütün tâbîlerine emrettiği sosyal, siyâsî ve ahlâkî kontrol (emr-i bi’l-ma’rûf, nehy-i ani’l-münker) vazifesi, devleti idare edenlerin de fertler tarafından kontrol edilmesini ihtivâ etmektedir. Buna göre her ferd, devletin ve diğer ferdlerin tasarruflarının hukûka uyup uymadığını kontrol etmek, uygun hâle getirmekle yükümlüdür. Buna, başkandan en küçük memura kadar hiçbir kimsenin itirâz hakkı mevcût değildir. Kezâ hiçbir yönetici ve memurun, hukûka aykırı davranış bakımından imtiyazı ve dokunulmazlığı yoktur.
Demokrasilerde devletin, anayasa dahil bütün kanunları çıkarma ve değiştirme selâhiyeti sözkonusudur. Devlet, özellikle anayasaların vaz’ında ve değiştirilmesinde halkoyuna başvurursa da, bunun her zaman, halkın menfâat ve irâdesini tam olarak aksettirdiğini söylemek mümkün değildir. İslâm’da ise devlet başkanı, meclisi, bürokrasisi ve halkı ile bütün ümmetin tâbî olduğu, kimsenin keyfine göre değiştiremeyeceği bir kanunun belirlediği hukuk, toplumun ve devletin de üstünde bulunan bir kanun vardır: Kitab ve Sünnet’in nasslarına dayalı kanun. İşte hukuk bu kaynağa (Allah’a) dayanmaktadır. Hukûkun bu kaynağa dayanması, istismar ve haksızlıkları, hukuktan sapmaları önleyici bir teminât olmakla beraber, ilâhî hukûkun değişmezliği toplumu sıkıntıya sokmaz mı şeklinde bir soru söz konusu olabilir. İslâm bu mutasavver problemi şu tedbirlerle çözmüştür:
a) Kur’ân ve Sünnet’in ortaya koyduğu değişmez kanunlar, her çağda uygulanabilirliği bulunan temel ve çerçeve kanunlardır (Yönetimin danışma ile olması, akitlerin karşılıklı rızâya dayanması, adâletin ve dengenin korunması gibi.).
b) Kısmen teferruâta inen maddeler, toplumun içine düştüğü şartlar, değişme ve gelişmeler yüzünden uygulanamaz olursa zarûret prensibi devreye girer; İslâm tâbîlerini sıkıntıya sokacak hiçbir bağlayıcı mevzûatı devamlı kılmamıştır.
Sonuç olarak İslâm’da devlet başkanına ve onun şahsında devlete tanınan selâhiyet ve verilen vazifeler gözönüne alındığında “İslâm devletini” ne mutlak yönetimler, ne de kuvvetler ayrılığı vb. tedbirlere dayalı sınırlı yönetimler çerçevesine sokmak mümkündür. Hilâfet rejimi orijinal, nev’i şahsına münhasır bir rejimdir. Onu istibdaddan uzaklaştıran, demokrasilerden daha fazla hukûka bağlı kılan ilke ise, temeli bakımından “beşerüstü bir hukuka uyma mecbûriyetidir.”

Uygulamalı Bazı Örnekler:
Rasûl-i Ekrem (s.a.v.) Allah’tan vahiy yoluyla alıp tebliğ ettiği Kur’ân-ı Kerîm’in hükümlerini, bir kanun olarak kendisine, ailesine ve ümmetine uygulamış, gerektiğinde külfetin ve fedâkârlığın en büyüğünü kendisi yüklenmiş, hiçbir tasarrufunda hukuktan ve adâletten sapmamıştır. Mekke fethi sırasında, Kureyş’in Mahzûm koluna mensup bir kadın hırsızlık yapmış, kabîle bunun cezalandırılmasını şerefleri için bir leke sayarak, Hz. Peygamber’in çok sevdiği Üsâme b. Zeyd’i aracı kılmışlar, cezanın uygulanmamasını istemişlerdi. Allah Rasûlü (s.a.v.) Üsâme’ye hitâben “Allah’ın koyduğu bir cezâyı uygulamayayım mı istiyorsun?” diye serzenişte bulunmuş, sonra halkı toplayarak şöyle demiştir: “Sizden öncekilerin mahvolup gitmelerine sebep şudur ki, içlerinden asâlet sahibi birisi hırsızlık ederse ona dokunmaz, serbest bırakırlardı, zayıf birisi hırsızlık ederse onu cezâlandırırlardı; Allah’a yemin ederim ki, kızım Fâtıma hırsızlık yapsaydı onu da aynı şekilde cezâlandırırdım!”55
İlk halîfe Ebû Bekr (r.a.), başkan seçildikten sonra halka şu hitâbede bulunmuştur: “Ey insanlar! En hayırlınız olmadığım hâlde başkanınız oldum; iyi yaparsam bana yardım edin, kötü yaparsam beni düzeltin. Doğruluk emânet, yalan hiyânettir. Zayıf olanınız, başkasından onun hakkını alıncaya kadar benim nezdimde güçlüdür; güçlü olanınız da, başkasının hakkını ondan alıncaya kadar benim nazarımda zayıftır… Ben Allah’a (kanuna, hukuka) itâat ettiğim müddetçe siz de bana itâat edin, ben Allah’a itâatten ayrıldığım zaman bana itâat size borç değildir…”56
Hz. Ömer de bu mealde bir konuşma yaparken cemâatten birisi doğrularak “Sen hukuktan ve doğruluktan saparsan seni şu kılıçla yola getiririz” demiş; Hz. Ömer bu davranış karşısında Allah’a şükretmiştir.
Birinci halîfe, devlete zekât vermekten imtinâ edenlere karşı asker sevketmeye teşebbüs edince Hz. Ömer buna itirâz etmiş ve yasakları çiğneseler bile müslümanlar üzerine asker sevkedilemeyeceğini hadîs ile isbat etmek istemişti. Hz. Ebû Bekr bu itirâzı delil ile karşılayarak tartışmış, Allah hakkı olan namaz ile maldan dolayı borç ve kul hakkı olan zekâtı ayıran ve böylece İslâm’ı tahrif edenlere müeyyide uygulamanın hukûkî olduğunu isbat etmiş, ancak bundan sonra harekâtı gerçekleştirmiştir.57
Uyeyne isimli birisi, Hz. Ömer’in şûrâ üyelerinden biri olan el-Hurr vâsıtasıyle Halîfe’den randevu almış, konuşma esnasında onu, âdil davranmamak ve haklarını vermemekle suçlamıştı. Hz. Ömer bu ittiham karşısında Uyeyne’yi cezâlandırmaya kalkışınca el-Hurr, cahilliği yüzünden böyle davrananların bağışlanması gerektiğini bidiren bir âyet okudu, Hz. Ömer hemen niyetinden vazgeçti. Bu vâkıayı nakleden İbn Abbâs şöyle diyor: “el-Hurr âyeti okuyunca Ömer olduğu yerde kaldı; çünkü Allah’ın Kitâbı’ndan bir milim dışarı çıkmazdı.”
Hz. Alî, Hz. Osmân ve Hz. Abbâs, Rasûlullah (s.a.v.)’in vârisleri olarak Hz. Ömer’e başvurmuş ve terikesinin kendilerine paylaştırılmasını istemişlerdi. Bunlara büyük sevgi ve saygısına rağmen Hz. Ömer, Rasûlullah (s.a.v.)’in bir hadîsini okudu, burada onun malına vâris olunamayacağı, terikesinin yoksullara ait olduğu” ifade buyuruluyordu, buna dayanarak isteklerini geri çevirdi, ancak bu amaçla kullanacaklar ise verebileceğini söyledi.
Hz. Alî minber üzerinden halka hitap ediyordu, elinde bir kılıç ve kılıcın sapına bağlı bir yazılı metin vardı: “Elimizde, okunan (ve uyulacak olan) iki metin vardır; biri Allah’ın Kitâbı, biri de şurada yazılı olan hadîsler” dedi.
Hz. Ömer’in oğlu Abdullah, Emevî halîfelerinden Abdulmelik’e bey’at ettiğini (onun halîfe olarak seçilmesine râzı olduğunu ve oyunu bu yönde kullandığını) bildiren bir mektup yazmıştı. Bu mektupta bey’atını ve şartını şu şekilde dile getirmiştir: “Allah’ın ve Rasûlü’nün (s.a.v.) yolundan ayrılmamak üzere (ayrılmaman şartıyle), gücümün yettiği kadar seni dinleyip itâat edeceğime söz veriyorum.”
Büyük muhaddis Buhârî, kitabının el-İ’tisâm bölümünde Allah Rasûlü’nün (s.a.v.) ve onun örnek halîfelerinin istibdâda sapmadıklarını, hukuktan ayrılmadıklarını, yönetimlerini devamlı olarak danışma yoluyla yürüttüklerini örnekleri ile ortaya koyduktan sonra şu cümleye yer vermektedir: “Hz. Peygamber’den (s.a.v.) sonra gelen devlet başkanları (imamlar), halk için en uygun ve kolay olan mübâhı bulup uygulamak üzere daima güvenilir âlimler ile istişarede bulunurlardı. Kitap ve Sünnet’in hükmü açıkça ortaya çıkınca, Allah Rasûlü’nün (s.a.v.) yoluna uyarak bu hükmü (kanunu, hukuku) harfiyyen uygular, asla başka yola sapmazlardı.”58
İslâm tarihinde zaman zaman, yöneticilerin, hukuk devleti prensibinden saptıkları, keyfî uygulamalar yaptıkları olmuşsa bunun kusurunu onlarda aramak, onlara ve denetimi ihmâl eden ulemâ ile halka yüklemek, İslâm’ı bu kusurdan tenzîh etmek insâf ve adâletin gereği olacaktır.
——————————————————————————–

47. Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukûkumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, 3. Baskı, İst. 1978, s. 189.
48. Buhârî, Cum’a, 11, Vasâyâ, 9; Müslim, İmârah, 20.
49. es-Siyâsetü’ş-şer’iyye, Bombay, 1306, s. 4.
50. Enfâl: 8/27.
51. A’râf: 7/3; Enfâl: 6/106; Bakara: 2/213; Mâide: 5/44-47.
52. Nisâ: 4/59.
53. Buhârî, Ahkâm, 4, Cihâd, 108; Müslim, İmârah, 38; Ebû Dâvûd, Cihâd, 87.
54. Mâverdî, el-Ahkâmu’s-sultâniyye, Kahire, 1960, s. 17; M. Faruk Nebhân, Nizâmu’l-hükm, Beyrut, 1988, s. 38-39.
55. Buhârî, Hudûd, 12.
56. Süyûtî, Târihu’l-hulefâ, s. 69.
57. Bundan sonraki örnekler için bkz. Buhârî, İ’tisâm, 2-5 vd.
58. Bâb: 28.

http://www.hayrettinkaraman.net/kitap/meseleler/0877.htm

Reklamlar
  1. Henüz yorum yapılmamış.
  1. Ağustos 29, 2008, 2:44 pm

Bir Cevap Yazın

Please log in using one of these methods to post your comment:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s

%d blogcu bunu beğendi: